别让权力之手伸进你的底裤

 作者:邵建    24


     最近新华网等网络媒体载有这样一则报道,题目是“私企高管与两对夫妇玩换妻被判聚众淫乱罪”,报道中的高管被判处有期徒刑一年,缓刑两年。结合正闹得沸沸扬扬的薛蛮子事件,不仅嫖娼,而且也涉嫌聚众淫乱。如此,问题已经不是拘留,而是有引渡到刑事处分的可能。


  在中国,聚众淫乱属于刑事犯罪。国家刑法第三百零一条:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚众淫乱,如果不是一对一的性交易,而是两人以上,即为聚众(所谓三人为众)。它可以是换妻的(但以上标题显然对女性不尊重,合适的说法是“换偶”),也可以非换妻(换偶)。但,这样一个刑名,其实一直存在争议。有人甚至呼吁取消,我本人即属后者。


  如果我们还能记得2010年影响颇大的南京马尧海事件,也是以聚众淫乱罪获刑三年半。马是南京某高校的一名副教授,他多次参与并组织换偶。但马并不认为自己有罪,当初上庭时还有意举了块“换偶无罪”的牌子以示态度,但最后还是获刑。


  当时对这一判决就有两种不同看法,我记得支持这一判决的至少就有贺卫方和秋风两位。应该是这两位有着令人尊敬的道德洁癖,故无法容忍这种聚众淫乱的行为。但在我看来,刑事问题不是道德问题,而是法律问题;正如聚众淫乱充其量只是道德问题,而非法律问题。我可以在道德上不赞成换偶,但我不去做即可。甚至面对社会上曝露出来的这类现象,我还可以谴责。但,我的道德感所能让我做的,也仅此而已。甚至正是出于道德感,设若有法律超出这一步,即对属于道德层面的乱性行为绳之以法,我觉得我还有责任说不。


  刑事犯罪,必须有具体的受害人,无论杀人、盗窃、抢劫、绑架、勒索,还是强奸,都是如此。但,聚众淫乱不一样,它如果是罪,请问受害者是谁。无论开头这位高管,还是三年前的那位副教授,抑或也许正面临刑事可能的薛大V,谁能指出他们聚众淫乱的受害者。这个刑名下的获罪两造,都是成年人,也都是自觉自愿,这里没有强迫,也没有欺骗,顶多只有交易,甚至没有交易。那么,有人因自己特殊的性兴趣并延伸为相应的性行为,同时也没有侵害到其他人;这难道不是他(她)自己的权利(哪怕是不道德的权利);却因此要入刑被罪。对此,我只能说这是一个没有受害人的犯罪,这样的刑名缺乏有效的法理依据。


  当然,有这样一种司法解释,聚众淫乱罪侵害了社会公共秩序或公序良俗。但,公共秩序或公序良俗都不是实体对象,它们没有自然人或法人所享有的那种人格权以及各种其他权利,因而无以被侵害。何况聚众淫乱这样的行为无不具有私密性,它不可能发生在公共场合,甚至也没有参与者会希望别人知其所为;因此这样的行为的确违反公序良俗,但并不产生直接的影响。相反,如果为了警戒公众,通过媒体把这类事曝光,乃至大肆渲染,不惜披露过程和细节,这倒如同公开宣淫和传播。它委实比该行为对公序良俗的不良影响更直接也更厉害。


  这几年时常可以听到卖淫嫖娼非罪化的声音,也不断有人主张从刑法中取消聚众淫乱罪。是的,聚众淫乱罪原来属于1979年第一部国家刑法中的“流氓罪”,但该罪1997年刑法修订时已被取消。流氓罪显然是一个道德罪的刑名,它在法律上站不住脚。但,聚众淫乱何尝不是一个道德罪的刑名,它不过是流氓罪的具体化。因此,流氓罪可以取消,再度修订刑法,聚众淫乱罪为什么不可以取消。我相信,我们能期待这一天的到来。


  道德问题不入罪,其更深意义在于,我们不能把自己的私生活交给公权力。聚众淫乱作为一种性表现,是道德问题,也是个人私生活问题。如果法律可以刑求,不但意味着权力可以进入个人私生活,而且还可以审判我们的私生活。然而,权力运作的边界是国家公共领域,而非私人领域,除非有侵害事件发生。因此,卖淫嫖娼非罪化包括聚众淫乱免入刑,不过是说,别让权力之手伸进你的底裤。

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