医药企业销售营运中的法律风险防范

医药企业销售法律风险防范
　　销售是企业生存发展的根本环节，销售法律风险是企业最致命的风险，一旦发生就
可能使企业的一切努力化为乌有，甚至使老总及相关人员身陷囹圄。一名优秀的销售人
员必定是一个可以成为客户顾问的人，他必然要掌握丰富地知识，这其中也包括了相关
的法律知识。法律不是法官和律师的专利，法律和我们每一个人的生活都是息息相通的
，法律像空气和水一样是我们必不少的。它告诉我们可以做什么，不可以做什么；告诉
我们在生活中应当享有什么权利，承担什么义务；告诉我们做了不可以做的事情需要承
担什么样的法律责任。本文向大家介绍一些与工作相关联的法律常识，使大家能够把工
作中的规定、规程和规范与法律联系起来，理性地、法律化的处理所遇到的各种问题，
公平公正地处理好各项事务，切实维护公司的合法权益，以减少和避免工作上的失误导
致的损失。同时也是保障我们自身的合法权益。
　　一、按照《药品流通管理办法》相关规定销售药品（自2007年5月1日起施行）
　　第二章　药品生产、经营企业购销药品的监督管理
　　第五条　药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事
机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。
　　第六条　药品生产、经营企业应当对其购销人员进行药品相关的法律、法规和专业
知识培训，建立培训档案，培训档案中应当记录培训时间、地点、内容及接受培训的人
员。
　　第七条　药品生产、经营企业应当加强对药品销售人员的管理，并对其销售行为作
出具体规定。
　　第八条　药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储
存或者现货销售药品。
　　第九条　药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的
或者他人生产的药品。
　　第十条　药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当提供下列资料：
　　（一）加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复
印件；
　　（二）加盖本企业原印章的所销售药品的批准证明文件复印件；
　　（三）销售进口药品的，按照国家有关规定提供相关证明文件。
　　药品生产企业、药品批发企业派出销售人员销售药品的，除本条前款规定的资料外
，还应当提供加盖本企业原印章的授权书复印件。授权书原件应当载明授权销售的品种
、地域、期限，注明销售人员的身份证号码，并加盖本企业原印章和企业法定代表人印
章（或者签名）。销售人员应当出示授权书原件及本人身份证原件，供药品采购方核实
。
　　第十一条　药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当开具标明供货单位名称
、药品名称、生产厂商、批号、数量、价格等内容的销售凭证。
　　药品零售企业销售药品时，应当开具标明药品名称、生产厂商、数量、价格、批号
等内容的销售凭证。
　　第十二条　药品生产、经营企业采购药品时，应按本办法第十条规定索取、查验、
留存供货企业有关证件、资料，按本办法第十一条规定索取、留存销售凭证。
　　药品生产、经营企业按照本条前款规定留存的资料和销售凭证，应当保存至超过药
品有效期1年，但不得少于3年。
　　第十三条　药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行
为的，不得为其提供药品。
　　第十四条　药品生产、经营企业不得为他人以本企业的名义经营药品提供场所，或
者资质证明文件，或者票据等便利条件。
　　第十五条　药品生产、经营企业不得以展示会、博览会、交易会、订货会、产品宣
传会等方式现货销售药品。
　　第十六条　药品经营企业不得购进和销售医疗机构配制的制剂。
　　第十七条　未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式。药
品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。
　　第十八条　药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要
求，凭处方销售处方药。
　　经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的
药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。
　　第十九条　药品说明书要求低温、冷藏储存的药品，药品生产、经营企业应当按照
有关规定，使用低温、冷藏设施设备运输和储存。
　　药品监督管理部门发现药品生产、经营企业违反本条前款规定的，应当立即查封、
扣押所涉药品，并依法进行处理。
　　第二十条　药品生产、经营企业不得以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式
向公众赠送处方药或者甲类非处方药。
　　第二十一条　药品生产、经营企业不得采用邮售、互联网交易等方式直接向公众销
售处方药。
　　第二十二条　禁止非法收购药品。
　　2008年，国家药监局下发了《关于进一步加强含麻黄碱类复方制剂管理的通知》（国
食药监办[2008]613号），加强了对含麻黄碱类复方制剂的经营销售。此类药品包括含麻
黄碱类复方制剂、含可待因复方口服溶液、复方地芬诺酯片和复方甘草片（以下称含特
殊药品复方制剂）。2009年，国家药监局下发了《关于切实加强部分含特殊药品复方制剂
销售管理的通知》（国食药监安[2009]503号）进一步加强了含麻黄碱类复方制剂（不包
括含麻黄的中成药）的管理。
　　二、公司销售、合同管理法律风险的防范
　　（一）做好合同相对人的资信调查，建立信用等级评价
　　1.企业可以制定签约主体资信调查制度。企业在建立销售合作关系之前，应通过各
种渠道详尽了解客户的主体资质、财务状况、行业信誉等信息，同时在合同的履行过程
之中，也要随时收集对方主体资格变更、财务状况变化等情况，视其履约能力及时对销
售政策作出相应的调整。
　　具体内容包括：（1）履约能力。财产状况的调查：注册资金、实有资本、其他形式
的财产，此项调查可依据资产负债表、损益表和金融机构出具的信用证明。生产能力的
调查：厂房、设备、原材料、生产规模、技术水平、交货能力。
经营能力的调查：经营金额、销售渠道、市场竞争能力的强弱。（2）履约信用。经营历
史、经营作风、客户的评价、与金融机构、政府间的关系。调查的方式和渠道包括：
官方渠道；注册、变更、年检材料，纳税申报表，审计报告。委托金融机构或资信调查
机构：有付款和贸易。直接向对方了解：谈判记录、函电、洽谈会。
　　2.建立信用等级评价。根据调查结果进行登记，对合作关系良好，在合同履行过程
中互相支持的相对人建立诚信客户名册，对信誉差、履约能力低、双方曾发生过矛盾甚
至诉讼的，在企业内部进行公布警示，与之发生业务时严加防范。并据此调整对其的产
品销售量及放款时间。
　　（二）销售合同的签署
　　1.确保签订的合同合法有效。（1）合同签订过程中要注意签订合同主体（法人：审
核对方的企业法人营业执照，个人：身份证。主体是否有签约的主体资格）、内容（合
同内容不能违法）和程序的合法性（根据法律规定，招标、投标是订立合同的基本方式
。而在招标、投标中有很多不符合法定程序：应当招标的工程而未招标的；招标人泄露
标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标
人恶意串通、内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其议标单
位少于三家的。合同主体、内容、程序的瑕疵、违法可能导致合同无效。（2）签订合同
时，要求客户（法人）使用合同专用章或公章，不能使用部门章，客户法定代表人或授
权代表人在合同上签字，授权代表人有正式的书面授权委托书。多页合同须加盖骑缝章
。（3）签订合同需客户提交的资料：营业执照的复印件（加盖公章），法定代表人的身
份证明文件；业务人员的授权委托书；委托收货的授权书；这些资料加盖对方印章后留
存好并建立客户档案登记制度。
　　2.销售合同内容的完备。特别是货物质量检验标准及提出异议期限、付款时间及方
式、交付履行及运输方式、管辖权约定、违约责任等关键性条款。如：（1）约定产品的
质量标准及验收标准。如发现产品质量问题，客户应于收到该产品  
日内向公司提出书面反映，否则视为产品质量合格。（2）约定对公司有利的“法律管辖
”和“违约金”、“滞纳金”的约束条款，如客户未按期付款，按货款总价每日  
向公司支付违约金。（3）尽可能要求经销商提供有效的担保（交保证金）。（4）合同
涉及金额应该用大写。
　　（三）销售合同的履行。
　　1.在合同约定的期限、地点交付货物，办理正式的交货手续，并保存好相关交货凭
证。
　　2.送货单一定要收货单位签字、盖章（通过邮政或货运公司的要有回单）、最好能
每月与收货单位进行财务对帐。
　　3.密切注意客户的一些异常情况变化，以便及时采取相应救济措施；对已经签订合
同的，为减少相对方履约能力降低给当事人带来的风险，我国《合同法》第六十八条和第
六十九条的不安抗辩权制度对此做出了规定，当发现对方经营状况严重恶化；转移财产
、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情
形等情形时，可以中止履行合同，如果对方在合理期限内不能恢复履行能力并且未提供
适当担保的，合同当事人还可以解除合同。
　　三、公司企业销售应收帐款法律风险的防范
　　应收款的及时回笼（货币化）是公司利润实现的重要环节，因此，企业对应收款风
险控制，关系到公司的生存与发展。许多优秀企业对应收款的风险控制都作得非常好，
但同时也有不少的企业因产品销售出去货款不能及时甚至无法收回，严重影响企业的正
常经营甚至生存，如长虹的债务纠纷。
　　（一）企业对销售应收款风险预防控制的方法 
　　重点强调建立企业应收帐款的台帐，及时催收。其他内容已经在第一个问题公司销
售、合同管理法律风险的防范中强调，在此不再重述。
　　（二）企业面对销售应收款风险的救济手段
　　1.尽量与客户协调解决，但以不损害公司利益为原则。
　　2.如协调不成，再发催款函（催款函发送前复印留存，最好通过邮政快递邮寄，并
保存好邮寄单。如果以后发生诉讼，这些资料都是重要证据。）、律师函，施加压力，
先礼后兵，有兵不血刃之功效，节省企业的人、财、物资源。
　　3.如上述方式均不能解决，及时诉诸法律，先保全，查封、冻结其财产、账号，以
减低诉讼风险。
　　（三）企业要重视对诉讼地域管辖的约定
　　由于我国目前的法制环境各地参差不齐，地方保护主义在有些地方还较严重，如在
外地诉讼，不但诉讼成本高，而且由于地方保护等多方面的原因，可能打赢官司难，或
者赢了官司赔了钱等。因此，对诉讼管辖地的约定显得尤为重要，我国民事诉讼法规定
，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同的双方当
事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、
标的物所在地人民法院管辖，但不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，
企业在合同中可约定对自己有利的诉讼管辖地。
　　总之，企业销售应收款风险防范工作是一个复杂系统的过程，应以预防为主，做到
防患于未然。采取法律诉讼是手段而不是目的，根本目的是实现企业利润最大化，减低
经营风险。
　　四、公司销售人员刑事法律风险的防范
　　1．【公司、企业人员受贿罪】公司、企业人员受贿 数额在5000元以上的。
　　第一百六十三条　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他
人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或
者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家
规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚
　　公司、企业的工作人员如果利用职务上的便利，索取或者非法收受他人较大的财物
，为他人谋利益的，构成公司、企业人员受贿罪。根据刑法第一百六十三条的规定，公
司企业人员受贿罪具有以下几个特征：
　　（1）．构成犯罪的人员的特点：构成本罪的人员只能是公司、企业的工作人员。如
果国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益的
，属于刑法第三百八十五条规定的受贿罪而不是本罪。
　　（2）．犯罪行为方面的特征：公司、企业人员受贿罪的行为人在客观方面表现为，
利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益。这里所说的
“利用职务上的便利”，是指公司、企业的工作人员利用自己职务上主管、经管、负责或
者参与某项工作的便利条件。
　　应当注意的是，实践中有的人利用职务之便索取或者收受他人财物的时候，往往采
取收“手续费”、“回扣”等各种名义，以掩盖自己受贿的事实。为了打击这类犯罪行为，
刑法第一百六十三条第二款明确规定，对公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国
家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业人员受贿处理。
这里所说的“回扣”，是指在商品或劳务活动中，由买卖双方从商品的价款中，按照一定
的比例扣出一部分返还给对方或者其经办人的款项。这里的“手续费”，是指在经济活动
中，违反国家规定支付给公司、企业人员的各种名义的钱财，如所谓的信息费、顾问费
、劳务费、辛苦费、好处费等等。违反国家规定，收取各种回扣、手续费，是否归个人
所有，是区分罪与非罪的主要界限。如果收了回扣、手续费，都上交给公司、企业的，
不构成犯罪。只有将收取的回扣、手续费归个人所有的，才构成犯罪。
　　商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方
有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂
的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。商业贿赂的主要表现：一是给付或收受现金的
贿赂行为；二是给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)
、红包、礼金等贿赂行为；三是给付或收受有价证券(包括债券、股票等)；四是给付或
收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等
大宗商品)；五是以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考
察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)；六是给予或收受回扣；七
是给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。商业贿赂行为中构成犯罪
的，适用刑法第163条的规定。根据两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题
的意见》规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药
品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数
额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
　　2.【向公司、企业人员行贿罪】对公司、企业人员行贿
个人行贿1万元，单位20万元。
　　第一百六十四条　为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以
财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下
有期徒刑，并处罚金。
　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
　　3．【职务侵占罪】立案标准：职务侵占 5000元至1万元。
　　第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位
财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年
以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己
有，数额较大的，构成职务侵占罪。
　　构成本罪必须符合以下三个条件：
　　（1）．主体是公司、企业或者其他单位的人员。“公司”，是指依照公司法在中国境
内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指进行企业登记从事经营活动的经
济实体，如厂矿、商店、宾馆、饭店以及其他服务性行业。
　　（2）．行为人必须具有利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。“侵占
”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他
手段非法占有本单位的财物，如公司经理将应为本单位的财产收入，转到个人账户或者
私自送给他人；会计人员将公司收入不入账，据为己有等。利用职务的便利，主要是指
行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有。

　　（3）．行为人在主观方面，是故意的，犯罪的目的是非法占有本单位的财产。过失
不能构成本罪。
　　对于公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物，数额较大的，处五年以下有
期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　4．【挪用资金罪】　挪用资金
1万元至3万元，超过三个月未还的；1万元至3万元，进行营利活动的；5000元至2万元，
进行非法活动的。
　　第二百七十二条　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用
本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过
三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或
者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有
期徒刑。
　　挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本
单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三
个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
　　构成本罪，必须符合以下几个条件：
　　（1）．行为人必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，但是，国有公司、企业
或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司
、企业以及其他单位的从事公务的人员除外，这些人如果挪用资金，构成犯罪的，根据
刑法规定，应按照国家工作人员挪用公款罪处理。
　　（2）．行为人必须实施了挪用本单位资金的行为。“挪用本单位资金”，是指公司、
企业或者其他单位的工作人员利用其经手、主管本单位资金的便利条件，私自将本单位
的资金挪作自己使用或者借贷给他人使用的行为。
　　对挪用本单位资金的行为有以下几种情况：①挪用本单位资金归个人使用或者借贷给
他人，数额较大，超过三个月未还的。这里所说的“归个人使用”，是指归本人或者交由
其他人使用。“超过三个月未还的”，是指挪用资金的时间已经超过三个月并且未归还。
②挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，进行营利活动的。“进行营利
活动”，是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为。至于其是否实际获得利
润不影响本罪的成立。③挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行违法活动的。
这里的“违法活动”是广义的，既包括一般的违法行为，如赌博、嫖娼，也包括犯罪行为
，如走私、贩毒等。
　　（3）．行为人主观上必须是故意。至于其出于何种动机，不影响本罪的成立。
　　5.【诈骗罪】个人诈骗公私财物数额在 5 千元至 2 万元以上的，应予追诉
　　第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
　　诈骗罪，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真象的方法，骗取公私
财物的行为。
　　诈骗罪具有以下特征：
　　（1）．行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
　　（2）．行为人实施了诈骗行为。至于诈骗财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人
，都不影响本罪的成立。
　　（3）．诈骗公私财物数额较大的才构成犯罪，如果诈骗数额较小，则不构成犯罪。

　　6．【合同诈骗罪】合同诈骗案 个人5000元至2万元，单位5万至20万元。
　　第二百二十四条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中
，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额
特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或
者没收财产：
　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方
当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
　　合同诈骗罪有以下特点：一是，行为人有非法占有对方当事人财物的目的；二是，
行为人在签订、履行合同过程中采用了欺诈手段；三是，合同诈骗必须达到数额较大，
才构成犯罪。“合同”主要是指受法律保护的各类经济合同，如供销合同、借贷合同等。
只要行为人在订立、履行合同中，其行为具备以上特征，即构成合同诈骗罪。
　　7．【非法出售增值税专用发票罪】伪造、出售、非法购买增值税专用发票
25份，或票面额10万元。非法制造、出售普通发票 50份。
　　第二百零七条　非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制
，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并
处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产
　　构成非法出售增值税专用发票罪，必须同时具备以下三个条件：
　　（1）．行为人有出售增值税专用发票，牟取非法利益的目的。
　　（2）．单位（包括税务机关和其他单位）和个人（包括税务机关的工作人员和其他
个人）都可以成为本罪的主体。
　　（3）．行为人必须实施了非法出售增值税专用发票的行为。
　　8．【侵犯商业秘密罪】侵犯商业秘密案，造成直接损失50万元
　　第二百一十九条　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损
失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三
年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
人使用其所掌握的商业秘密的。
　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业
秘密论。
　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性
并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用
人
　　商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利
人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　9．【损害他人的商业信誉、商品声誉罪】侵害商业信誉造成直接损失50万元
　　第二百二十一条　捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人
造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚
金
　　根据刑法规定，损害他人的商业信誉、商品声誉犯罪的构成要件有以下几个方面：

　　（1）．这一犯罪从主观上看，行为人损害他人的商业信誉、商品声誉的行为必须是
出于故意。
　　（2）．这一犯罪的主体为一般主体，也就是说所有的单位和个人都可以构成本罪的
主体。
　　（3）．行为人必须有捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为
。
　　（4）．行为人的行为必须给他人造成了重大损失或者有其他严重情节的才能构成本
罪。
　　10．【伪造、变造、买卖公文、证件、印章和居民身份证罪】
　　第二百八十条　伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、
印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以
上十年以下有期徒刑。
　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管
制或者剥夺政治权利。
　　1、孙某的行为构成职务侵占罪还是挪用资金罪
　　孙某系浙江某食品厂业务员。2008年9月6日，孙某受厂方委托向一代理商收取欠款
，该代理商付给刘一张未到期的死期存折
　　（存款金额为人民币24万元。2009年2月16日到期）。孙某私自将此存折作为贷款抵
押，通过关系从某银行提取人民币18万元，用于个人做生意，剩余4万元作为贷款利息预
付。后来，厂方向孙某追要该款，孙某于2008年12月还给厂方14万元，后因生意亏本，
余款10万元至今未还。
　　在此案中，涉及到职务侵占罪与挪用资金罪两种不同观点：
　　【法律理论】
　　两罪的主体要件相同，客观方面也有相似之处，其区别主要表现在：
一、行为不同。职务侵占罪是将单位财物据为已有，因而侵犯了单位财物的所有权整体
；挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权和使用
权。
二、故意内容不同。职务侵占罪的行为人是不法占有的故意，主观上不具有归还的意图
；挪用资金罪的行为人是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还的意图。三、对象不
同。前者的对象既有资金，也包括其他财物；后者的对象只能是本单位的资金。
　　【案例分析】
　　从本案看，孙某的主观意图是很明确的，孙某作为公司的业务员应当知道将一笔巨
额资金据为已有、永不归还是不可能的，再联系其作案前后经过，不难发现，他只是想
提取这笔钱，在未被单位迫问发觉的一段时间用来做生意，赚了钱再还，只是后来因生
意亏本，想还而还不上。我们不能因为孙某还不上这笔钱，而武断认定其据为已有。挪
用资金数额较大不归还的情况比较复杂，正如孙某是主观上想还，而客观上不能归还，
对这种情况应当认定为挪用资金罪，但视情节可从重或加重处罚，这样相对来说，比较
符合客观实际。
　　2、李某职务侵占罪
　　李某是浙江某物资公司的一名业务员。2008年8月14日至10月19日，李某向市内两家
物资公司低价销售了钢材85.5吨，收取全部货款30万余元。在向公司交回7万元货款后，
李某便再无音讯，该公司随即向某市经侦支队报了案。民警抓捕未果，将李某上网追逃
。李某携带23万元货款潜逃至昆明一年多，将货款挥霍、所剩无几后，偷偷逃往北京，
后被北京警方抓获。
　　【分析】
　　在本案中，李某是物资公司员工，利用业务员职务身份和收取货款工作的便利将本
单位23万货款带款潜逃，具有非法占为已有的目的和故意，其行为已经构成职务侵占罪
。

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