债权法-教学实施方案

《债权法》教学实施方案
适用：民商法专业（本科）
教学说明
教学的重难点：债的保全制度；债的履行中的抗辩权制度；合同之债。合同法的价值目标、基本原则；合同成立与合同效力的要件研究；缔约过失责任；格式条款的适用和限制；合同效力补正制度；合同无效制度；可变更、可撤销合同制度合同的附随义务；合同的解除及其法律后果；预期违约与根本违约制度；违约责任的责任形式；违约责任与侵权责任的竞合；合同的解释与类推；无名合同的法律适用；买卖合同中标的物的权属转移与风险负担；租赁合同中承租人的优先权、承租权与抵押权的冲突；融资租赁合同理论与规则；承揽合同中的留置权；建设工程合同中承包人工程价款优先权。

教学目的和要求：本课程以讲授债法的基本原理和基本制度为核心内容，讲求理论性和应用性的结合，既注重理论知识的系统性、全面性，又注重债法具体制度及其实际应用的讲解，使学生系统地、准确地理解和掌握债法的基本原理、具体法律制度及其相应的规范，并能够在实践中灵活地运用，分析和处理债的各种实务问题。　


第一章 债的概述
教学重点：债权与物权、人身权、知识产权的关系；债的要素。
教学要求：准确理解债的概念、掌握债的本质、特征，债的构成要素等基本知识。

第一节 债的概念及特征
一、债的概念
二、债的本质及特征
1（一）  债的本质
2（二）  债的特征
1、债权与物权
2、债权与人身权
3、债权与知识产权



第二节 债的要素
一、债的主体
1、债权人；2、债务人；3、特定化的第三人。
二、债的客体：给付行为。标的与客体。
三、债的内容
1、债权 2、债务
思考题：1、什么是债？债权与物权有何不同？2、债的要素有哪些？


第二章 债的分类
教学重点：不当得利；无因管理；按份之债、连带之债；特定之债与种类之债；简单之债与选择之债；
教学要求： 掌握不当得利；无因管理；按份之债、连带之债；特定之债与种类之债；简单之债与选择之债；货币之债等债的分类的基本知识。
第一节    以债发生的原因分类
合同之债
侵权行为之债
不当得利之债
无因管理之债
缔约过失之债



第二节 以债的主体分类
单一之债
多数人之债（按份之债；连带之债）
第三节    以债的标的分类
特定之债与种类之债
简单之债与选择之债
货币之债
思考题：1、什么是不当得利之债？什么是无因管理之债？
2、什么是连带之债？


 
第三章 债的保全
教学重点：代位权、撤销权的成立要件与行使的要求。
教学要求：了解代位权制度的意义和作用、代位权的成立要件、代位权的行使；撤销权制度的意义和作用、撤销权的成立要件、撤销权的行使及效力。


第一节 概述
一、设置债的保全的原因
1、债权的实现需债务人的适当履行
2、债的担保的局限
3、强制执行的局限
二、保全措施的作用：保持或恢复债务人的财产，防止债务人责任财产减少；增加债权实现的可能性。



第一节代位权制度
一、概念。代位权是指债务人怠于行使其对第三人的到期权利，对债权人的债权造成危害时，债权人为保全债权，向人民法院请求以自己的名义向第三人行使债务人的权利。设立这一制度的最终目的是保障债权的实现。
性质特征：实体权；非代理权；非一般形成权；非实现债权的权利。
二、代位权的成立要件：
1、债权人的债权须合法存在。如果双方的合同不成立、或者无效、或者被撤销，债权就不存在，债权人不能行使代位权。
2、债务人享有对第三人的到期的债权。该债权须到期、合法而且是非专属债务人的债权，专属于债务人的债权，债权人不能代位行使。




3、债务人怠于行使债权。所谓怠于行使，指债务人能够行使并且应当行使而不积极、有效行使。
4、对债权人造成危害。债务人怠于行使其权利的行为使债权人的到期债权有不能实现的危险：以无资力为基本；有资力为例外。
代位权制度的意义和作用：保持债务人的财产，增加债权实现的保障力度；解决“三角债”。


三、代位权的行使
1、以债权金额为限；2、原则上不得处分债务人的财产；不得请求第三人向自己（债权人）履行；3、以诉讼方式行使。
四、代位权的行使效力
1、代位权行使的效果归于债务人
2、第三人对债务人的债务归于消灭
3、债权人不得超出债务人权利范围


   第三节撤销权制度
一、概念：指债权人对债务人实施危害债权的处分行为，请求法院撤销的法律制度。
二、撤销权成立要件：
1、债务人实施了一定的处分财产的行为。此处所说的处分仅指法律上的处分：（1）无偿转让财产或放弃债权。（2）低价转让财产。
2、债务人的处分行为已发生法律效力，财产将要发生转移或者大量减少。
3、债务人处分财产的行为已经或者将要对债权人的债权造成严重损害。如债务人处分财产后，已不具有足够的财产清偿债务，可能使债权难以实现或者完全不能实现。


三、撤销权的行使
（1）应当以债权人的债权为限。
（2）、债权人不能直接行使撤销权，只能以向人民法院提起诉讼的方式行使。
（3）、撤销权只能由因债务人处分财产的行为受到损害的债权人行使。
（4）、撤销权的期限：自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内、或者自债务人的行为发之日起五年内未行使撤销权的，该撤销权消灭。
注意区别：合同效力制度中的撤销权。



撤销权制度的意义和作用：解决赖帐行为；恢复债务人减少的财产，增强债权实现的力度。
四、撤销权行使效力
1、对债务人和受益人：债务人的行为自始无效。
2、对撤销权人：无优先受偿权。收取利益为债务人责任财产。
3、对其他债权人：收取利益为债权人共同一般保证。

思考题：1、代位权的成立要件有哪些？行使代位权应当注意哪些问题？
2、撤销权的成立要件有哪些？撤销权的行使有哪些效力？


第四章 债的变更与移转
教学要求： 1、掌握债的变更的概念、条件及法律后果，了解债的变更即当事人权利义务关系的变化，以及了解当事人权利义务关系变化后由谁承担相应的财产责任问题。
2、掌握债的移转的基本内容、条件和法律后果，了解债的移转所引起的权利义务关系的变化，以及变化后引起的财产责任由谁承担的问题。


第一节债的变更
一、债的变更要件
（一）债的变更概念
（二）债可因以下情况变更：
1、法律直接规定变更。如债务人违约使债不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿的债务。
2、合同因重大误解成立，当事人诉请变更，法院裁决变更合同。
3、合同在显示公平的情况下，当事人诉请变更，法院裁决变更合同。
4、当事人协商一致变更合同。





（三）债变更的条件
1、原债有效存在。
2、债的内容发生非实质性变化。
3、债的变更须遵照法律的规定的程序和方式进行。


二、债的变更的效力
首先，变更部分不超出原合同关系范围，因此，
1、原合同关系中的抗辩权仍然保留；
2、原合同债权所有的利益和瑕疵仍继续存在；
3、若变更增加了债务人的负担，未经担保人同意，保证不生效；物的担保范围不及于增加的部分。
其次，合同的变更原则上是向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已履行的债务不受影响。若当事人对变更的内容约定不明确，视为未变更。
最后，合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。如因重大误解成立的合同的变更，对方遭受损失，误解人应赔偿对方的损失。
第二节债的移转
一、债权移转的概念
债权移转，指由于合同主体的变更引起的合同权利义务的移转。分为债权让与；债务承担；债权债务概括移转。
二、债权让与
（一）条件：
1、转让的债权必须合法有效，否则转让不发生效力。
2、债权人转让权利须通知债务人，否则对债务人不发生效力；并且，对债务人的通知一般不得撤销。
3、法律、行政法规规定转让权利应办理批准、登记等手续的，应办理相关手续。


（二）不得让与的债权：
1、根据合同性质不得转让的。如演出合同、合伙合同等。
2、当事人约定不得转让的。
3、依照法律规定不得转让的，如文物不得转让给外国人。


（三）债权让与的效力：
1、受让人成为合同的债权人，并取得与债权相关的从权利，但从权利专属债权人的除外。
2、债务人接到权利转让通知后，对让与人的抗辩，可向受让人主张。
3、若债务人的债权先于被转让的权利到期或同时到期，可向受让人主张抵销。
注意区分：债权转让与约定向第三人履行。

三、债务的承担
包括第三人替代债务人的地位（免责的债务承担）和第三人加入合同关系与原债务人共同承担债务（并存的债务承担）这两种情形。
注意区分：第三人代履行与第三人加入合同成为债务人。
债务承担的条件：
1、债务须合法有效，否则转移无效。
2、债务人转移债务，须征得债权人的同意，否则转移无效。
3、法律、行政法规规定转移债务应办理批准、登记等手续的，应办理相关手续。


债务承担的法律效力：
1、新债务人可主张原债务人的抗辩权。
2、新债务人应承担与主债务有关的从债务，但从债务专属债务人的除外。
四、债权债务的概括转让
债权债务的概括转让，指当事人一方将其在合同中的权利义务一并转让给第三人。分为合同承受、当事人(企业)合并两种情况。



第五章 债的担保

教学重点：债的担保种类及法定条件。
教学要求：把握债的担保制度的意义及作用，债的担保方式的种类、各种担保方式的内容及特征，如何设定债的担保方式等理论知识和实践中的疑难问题。

第一节概述
一、债的担保概念
1、概念：对已成立的债权债务关系提供的保障债权实现法律措施。
2、债的担保分类：
（1）分为一般担保（债务人的责任财产对所有债务的担保）和特别担保（对特定债务的担保）。
（2）人的担保和物的担保。
二、债的担保特征
1、从属性；2、补充性；3、相对独立性


第二节保证
一、保证的概念
第三人与债权人约定，债务人不履行债务，由保证人履行的担保方式。
保证人的资格：有代偿能力的自然人或法人。但国家机关和公益性组织除外。
二、保证的方式
1、一般保证：债务人不能履行时，保证人才代为履行。
2、连带保证：债务人未履行，债权人既可请求债务人、又可请求保证人履行债务。

三、保证的范围和期间
1、范围：主债权；利息；违约金；赔偿金；实现债权的必要费用。
2、保证期间：当事人约定；无约定的，自债务人履行迟延之日起6个月。
四、保证债务的消灭
1、消灭的特别原因：向债务人请求除去保证。
2、消灭的一般原因常见的有：
（1）债务人清偿全部债务；（2）保证期满，债权人未要求保证人履行；（3）债务人未经班主任同意转移债务；（4）主债协商变更，未经保证人同意。

第三节抵押权
一、抵押权的概念性质
1、 概念：债务人或第三人以财产保证债务履行的担保措施。
2、抵押的属性：
（1）物权性：支配性、排他性（特定；优先；位次）、追及性；物上请求权。
（ 2）担保性：从属性、不可分性
3、抵押的种类
（1）普通抵押权
（2）特殊抵押权（共同抵押、最高额抵押、准抵押、企业财产抵押）



二、抵押的效力
1、效力范围：约定；无约定的包括债权及利息；违约金；实现抵押权的费用。
2、对抵押物收益的效力
3、对抵押物所有权转移的效力（我国持否定态度）
4、数个抵押权之间的效力
5、对抵押物价值维持的效力

三、抵押权的实现
1、折价；2、拍卖；3、变卖；
第四节 质押
一、质押的性质
1、概念：广义上泛指物的担保，包括质押和抵押；狭义上指转移担保物占有方式的担保。
2、性质：对担保物交换价值的支配权；留置担保物的权能；物上代位权。



二、质权的设立
1、设立方式：合同方式。属要物合同。
2、不得约定流质。
三、质权的效力
1、约定。无约定的范围：债权及利息；违约金；赔偿金；质物保管费；实现质权的费用。
2、质物贬损，出质人提供相应担保，否则质权人可变卖质物。
3、质物毁灭所获赔偿，为质权保障。


第五节留置
一、留置的特征
1、概念：债权人合法占有债务人财产；债务人不履行，债权人扣留其合法占有的财产；超过法定期限仍不履行，可折价、拍卖、变卖受偿。
2、特征：法定性；占有流质财产为要件；二层效力结构（扣留；处置）
二、留置权的实现：债权人催告（确定履行期限）；留置须经法定期间（不少于2个月）



第六节定金
一、含义： 定金，是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人一定数额的金额。属金钱担保。
二、特点：1、注意区分定金和预付款，二者应分别签订，不能在同一条款中约定，以防产生歧义；2、对定金数额的确定要明确具体，尤其要约定定金的处置方法；3、如果在合同中同时签订了定金和违约金，在一方违约的情况下，履行合同的一方只能选择其中之一，不能合用。4、定金自交付成立。


三、罚则：
在债务人履行约定的债务后，定金应当抵作价款或者收回；
债务人不履行债务，无权要求返还定金；
收取定金方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。


思考题：
1、保证的基本性质、保证的内容及特征、保证的效力、保证人的抗辩权、保证的设立和消灭？
2、抵押权的性质及类型、设定和消灭？

第六章债的消灭

教学重点：债的消灭的原因、法定解除权的行使条件及方式、约定解除权的行使条件及方式、清偿的概念与清偿的要求、提存、混同、抵销、免除的适用条件或要件与效力。
教学要求：通过本章的学习，应全面地了解债的消灭的概念和原因，准确地掌握法定和约定解除权的行使条件和方式。应在清楚区分清偿、提存、混同、抵销、免除各种债的消灭原因的基础上，具体地把握其各自的适用条件和要求。


第一节概述
一、债的消灭的效力
1、含义：债权债务关系不可逆转的终止。
2、效力：从权利义务消灭；负债字据返还；后合同义务发生。
二、债的消灭原因
1、债的目的消灭（目的达到；目的不能达到）
2、当事人消灭债的意思（放弃债权；免除债务）
3、无实现或请求的必要（抵销；混同）
4、作为债的基础的法律行为被撤销（重大误解）


第二节清偿
一、清偿的含义
债务人履行义务；债权利益实现。债的消灭的最常见原因。
二、清偿的方式
三、清偿的效力


第三节抵销
抵销：二人互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使其债务与对方债务在对等额内相互消灭。
一、法定抵销
1、条件：互负（合法）债务；债务标的物种类相同；债务均到清偿期；双方债务均不属不能抵销的债务。
2、抵销的效力：抵销的债务数额消灭；抵销有溯及力。
二、约定抵销 当事人订立抵销合同抵销债务。
特点：不受法定抵销条件的限制。

第四节 提存
一、概念：因债权人原因而无法交付，债务人将标的物提交提存机关保存而消灭债务的法律制度。
二、提存原因：债权人不正当拒绝受领；债权人不明；无受领能力又无代理人；债权人死亡无继承人；因债权人 其它原因。
三、提存程序：（1）提交提存书、提存物、债务证据及无法清偿债务的证据；（2）提存机关审查；（3）接受提存、妥善保管提存物；（4）通知债权人领取提存物。
四、提存的效力：提存人与提存机关发生寄托合同关系；提存机关与债权人发生公法上的关系；
债务人对债权人的债务消灭。
第五节 免除
一、含义：债权人 抛弃债权的意思表示，并发生债务消灭的单方行为。
二、特点：无因；无偿；非要式。
三、要件：
1、免除人有权处分债权
2、有向债务人作出的免除债务的意思表示
3、免除债务的意思表示不得撤回
第六节 混同
一、含义：因债权债务同归一人而使债的关系消灭的事实。
二、混同的原因：1、概括承受（企业合并、继承）2、特定承受（承受对自己的债务或受让对自己的债权）。
第七节 合同解除
一、合同解除的含义
指合同成立生效后，由双方当事人协商一致或由一方当事人依法作出解除合同的意思表示，致使合同终止的法律行为。
二、分类。合同解除分为单方解除和双方协商解除
1、协商解除：附解除条件；约定解除条件；
事后达成解除协议。


2、单方行使解除权
法定条件是：
（1）因不可抗力使合同目的不能实现；
（2）因预期违约。在履行期届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）、迟延履行。一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）、根本违约。一方迟延履行或有其他违约行为致使合同目的不能实现；



（5）、法律规定的其他情形。规定在合同法的其他条款中，如：
①第69条，不安抗辩权人的解除权；
②第219条，租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损，出租人可以解除合同；
③第224条，租赁合同的承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同；
④第248条，融资租赁合同的承租人经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同；
⑤第253条，承揽合同的承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；
约定条件发生后的单方解除。




三、解除权的行使。解除权应在约定期限内或在对方催告后的合理期限内行使。合同自解除通知到达对方解除。合同解除后，未履行的不再履行，已履行的，当事人可根据合同履行情况或合同性质特点要求恢复原状、补救、赔偿损失。
注意：合同解除的效力有无溯及力问题。
思考题：
1、  债的法定抵销与约定抵销的比较。
2、  提存的效力？
债权债务的解除制度有哪些内容？


第七章 合同概述
第一节合同的概念及特征
（一）概念：平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（二）特征
1、合同是一种法律行为。
2、合同是当事人意思表示一致的法律行为。
3、合同是以确立、变更或终止某一权利义务关系为目的的法律关系。
4、合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的法律关系。

第二节合同的分类
常见的分类有：
1、以法律是否赋有特定名称为标准，合同可分为有名合同和无名合同。
2、以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同可分为双务合同和单务合同。
3、以当事人取得权利是否支付相应对价为标准，合同可分为有偿合同与无偿合同。
4、以合同的成立是否交付标的物或完成其他给付为标准，合同可分为诺成合同与实践合同。

5、以合同的成立或生效是否须采取法律所要求的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。
6、以合同相互间的主从关系为标准，合同可分为主合同与从合同。
第三节 合同的基本原则
1、平等原则。
2、自愿原则。
3、公平原则。
4、诚实信用原则。
5、遵守法律和保护社会公共利益原则。又称合法原则和公序良俗原则。学者归纳为：





第八章合同的订立
教学要求：
合同订立与合同生效的关系；要约与承诺的规则；合同的形式；格式合同的适用与限制；缔约过失责任。
第一节 合同的订立概述
一 、合同订立的概念及特征
1、合同订立，是指当事人为了合同的成立而进行的接触、洽商直至达成一致意思表示的行为过程。
2、合同订立是合同成立的前提，而合同成立又是合同生效的前提。

第二节 要约
一 、要约的概念及构成要件
要约，又称发盘、发价、出盘、出价等，是一方当事人向对方提出合同条件，希望和对方订立合同的意思表示。要约须符合以下条件：
1、要约原则上应向特定人发出。
2、要约的内容必须具体确定。
3、要约还必须表现出受约束的意旨。




二、要约的法律效力

要约的法律效力指要约的生效以及对要约人、受要约人的拘束力包括以下内容：
1、要约生效的时间。要约自到达受要约人时生效。
2、要约对受要约人的效力。
3、要约对要约人的效力。


三、要约的撤回和撤销
1、要约的撤回
要约撤回，是指要约人发出要约后，到达受要约人之前，即要约生效前，收回要约，使其不发生效力。
2、要约的撤销
要约的撤销，是指在要约生效后，要约人取消要约，使要约的效力归于消灭的意思表示。

四、要约的失效
1、受要约人发出拒绝要约的通知到达要约人。
2、要约人依法撤销要约，使要约效力归于消灭。
3、受要约人在承诺期限内未予承诺，要约自然失效。
4、受要约人虽然发出了承诺，但对要约的内容作了实质性变更，属对要约的默示拒绝。


第三节 承诺
一 、承诺的概念及构成要件
承诺，又称接盘，是受要约人同意要约内容以成立合同的意思表示。承诺的构成要件如下：
1、承诺须由受要约人作出。
2、承诺必须向要约人作出。
3、承诺的内容应与应用的内容一致。
4、承诺须在一定的期限内作出。

二、承诺的方式
1、通知。
2、其他行为。


三、承诺的生效
承诺生效是指承诺行为发生法律上的 拘束力，通常表现为合同成立。



四、承诺的撤回
承诺的撤回，指受要约人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知须先于或同时与承诺到达要约人才发生阻止承诺生效的效力。

合同成立时间的确定
通常情况下，合同自承诺生效时成立。但在实务中，当事人完成要约和承诺程序即订立合同的方式是多样化的。因此，对合同成立时间的确定也有所不同：






五、承诺的迟到和逾期
承诺的迟到：期内发出，因其它原因迟延到达，要约人未及时通知不接受的，该承诺有效。
承诺的逾期：承诺发出逾期，要约人未及时通知接受的，该承诺为新要约。


第四节合同的内容与形式
教学要求：
合同法关于合同内容的主要条款。
合同的形式。
一 、合同的条款
理论上分为：提示性条款；主要条款；普通条款。
合同条款固定了当事人的权利义务。根据合同自由原则，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：

1、当事人的名称或者姓名和住所；
2、标的；
3、数量；
4、质量；
5、价款或者报酬；
6、履行期限、地点和方式；
7、违约责任；
8、解决争议的方法。

合同的主要条款：指合同的必备条款，没有它合同就不成立。通常包括标的、数量。
合同的普通条款：主要条款以外的条款。包括：1、当事人约定的条款，如包装的返还、免责条款。2、默示条款（合同目的和作用不可少；交易习惯；行业规则；法律规定）


合同解释是指当事人对合同条款的理解发生争议时，对合同内容所作的说明或阐释。在解释时，应按照合同使用的词句、合同的相关条款、合同的目的、交易习惯和诚实信用原则推求表意人的真实意思。


二、合同形式的概念及种类
合同形式是指当事人一致意思表示的
外在表现形式。一般有书面形式，口头形
式和其它（行为）形式三种。
注：法律根据合同自由原则，对合同形式以不作特殊要求为基本，以特殊要求为例外。


三、合同的结构
1、合同名称。
2、合同首部。
3、合同正文。
4、合同尾部。


四、格式合同
格式合同 指含有格式条款的合同。格式条款是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。广泛用于供水、供电、贷款、保险、房屋买卖、土地使用权出让或转让等合同。法律对提供格式合同一方当事人进行了必要的限制，主要有：


1、提供格式合同一方当事人负有向对方提示、说明格式条款的义务；
2、格式条款中，免除自己的责任、加重对方的责任、限制或排除对方的主要权利等严重损害对方利益的内容无效；
3、当事人对格式条款的理解发生争议时，应作出有利于对方的解释；
4、格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款。

注：格式条款须进入合同才能被引用。

先合同义务：订立合同过程中负有的义务。
内容：保密义务。
责任形式：赔偿损失。
责任性质：侵权。




第五节 缔约过失责任
一 、缔约过失责任的概念及情形
缔约过失责任是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方的过失导致合同不能成立或无效所应承担的责任。
缔约过失责任不同于违约责任。
缔约过失责任也不同于侵权责任。
缔约过失责任是为了弥补违约责任和侵权责任立法不足而设。该责任所依据的法律原则是诚实信用原则。










练习思考题：
1、合同有那几种形式？法定形式与约定形式有何不同？
2、要约与要约邀请的区别
3、如何确定合同成立的时间？
4、承诺迟到与迟延的区别及其法律后果？
5、缔约过失责任的要件及赔偿范围？
6、格式合同应如何适用？合同法对格式合同有何限制？
7、合同解释应遵循那些规则？


第九章 合同的效力
教学要求：
合同效力的性质、范围和分类；合同当事人的行为对合同效力的影响；效力的补正办法；无效合同制度和可变更、可撤销合同制度。
第一节 合同效力的概述
一、合同效力的概念
合同的效力，即合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人各方以至第三人间产生的法律拘束力。




二、合同生效
合同生效是指合同产生拘束力的法律事实。
合同生效，须符合法律规定的下述条件：
1、当事人应具有 相应的 民事行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违反法律或社会公共利益。
合同生效，原则上是与合同依法成立相一致的，即依法成立的合同，自成立时生效。但法律、法规规定应当办理批准、登记等手续的，自批准、登记之日生效；附生效条件的合同，自该条件成就时生效；附生效期限的合同，自期限届至时生效。



第二节 无效合同
一、无效合同的概念及特征
无效合同有以下特征：
1、无效合同具有违法性。
2、无效合同自始无效。
3、无效合同不得履行。
4、无效合同是当然、确定的无效。
注：法院或仲裁机构均有权主动审查合同无效；合同无效不由当事人确定，只能由法院或仲裁机构依法确认。


二、无效合同的原因
合同法规定的无效合同有以下几种：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（注意理解国家利益的含义）
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；
3、以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；
4、损害社会公共利益的合同；


三、部分无效的合同
部分无效的合同，是指合同的部分条款虽然违反法律规定，但不影响其他条款效力的合同。

第三节 可变更、可撤销的合同
一、可撤销合同的概念和特征
可撤销合同具有以下特征：
1、可撤销合同在未被撤销前，是有效合同，撤销权不行使，合同继续有效；合同一旦被撤销，自合同成立时无效。又称为相对无效的合同。
2、可撤销合同一般是意思表示不真实的合同。所谓意思表示不真实，是指当事人的行为表示没有真实地反映其内在的目的和愿望，违背了合同自由的基本原则。


二、当事人请求变更或撤销合同的原因
1、因重大误解而订立的合同。
2、显失公平 的合同
3、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。


第四节 合同效力的补正
合同效力的补正，是指因合同欠缺有效要件或存有效力上的瑕疵，事后经有权人的追认，使合同发生当事人预期法律效力的制度。
这类合同在有权人追认以前，效力处于未确定状态，故又称效力待定的合同。


第五节 合同无效、或者被撤销的法律后果
一、返还财产
返还财产要注意以下几点：
1、返还财产的范围和数额应以对方交付的财产范围和数额为标准确定；
2、当事人应按接受的财产种类返还，不能以货币代替实物，也不能以食物代替货币；
3、原物不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

二、赔偿损失原因
合同无效或者被撤销后，主观上有故意或过失的当事人应赔偿对方的财产损失。
赔偿损失的范围：以恢复原状为原则，不含期待利益。



三、收归国有或返还集体、第三人
合同双方当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，在合同被确认无效或被被撤销后，应保护受害者的利益，将其取得的财产归属于受害人（国家、集体、第三人）。

四、其他法律后果
违约责任的消除、定金的返还，排除适用合同诉讼时效制度。
注：一般不适用诉讼时效制度。但两种情况例外：
1、双方故意违法损害第三人利益的，第三人请求确认合同无效；
2、合同被确认无效，当事人请求返还或赔偿的。


五、几个相关问题
一、关于情势变更
在英美法系国家，情势变更原则称为“合同履行不现实、无意义。
构成要件：
⒈ 不可预见性。即情势变更的发生是合同双方当事人于订立合同之时不能预见。
⒉ 不可归责性。
⒊ 该情势变更发生在合同有效存续期间。
⒋ 继续履行合同会造成显失公平。所谓显失公平，是指非常明显的不公平。
⒌ 须适用情势变更原则后不会造成新的不公平。

二、关于表见代理（合同法第49条）
概念：行为人虽无代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理有效。无权代理发生有效后果。
表见代理有效。目的：保护善意相对人。
表见代理的法理依据是过错原则：
相对人无过错。
本人（被代理人）有 过错：未通知相对人；知道后不反对；行为人持有相关手续。（相对人有理由相信）

三、关于代表行为
代表行为 指法定代表人或其它组织负责人的行为。代表行为对法人或其它组织有效。
特征：1、代表行为是由法律规定及法人章程确定的。2、代表行为属职务行为，与行为人的职务不可分。
相对人知道或应当知道代表行为越权的，法人或其它组织不承担责任。







练习思考题：
1、什么是合同的效力？
2、对存有效力瑕疵的合同应如何补正？
3、什么是附条件、附期限的合同？
4、无效合同与可变更、可撤销合同有何区别与联系？
5、无效合同、有何法律后果？
6、什么是情势变更？
7、如何识别表见代理？

第十章 合同的履行
教学要求：
履行合同应当遵循的原则；合同条款欠缺的补遗制度；合同履行中的抗辩权制度。
第一节 合同履行概述
合同的履行 是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行，多数情况下表现为作为形式，如交付标的物、支付价款和报酬、提供服务等，也可以是不作为形式，如合同约定不得将租赁物转租第三人，则承租人履行合同就是不作为的形式。
合同履行是其他有关合同法律制度的出发点和归宿。

第二节 合同条款欠缺或不明的合同履行规则
1、质量要求不明确的。履行规则：国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的标准履行。
所谓通常标准，指合理的且不低于平均水平的标准。
2、价款或者报酬不明的。履行规则：按合同履行地的市场价格履行；应当执行政府定价或政府指导价的，按规定价格履行；如果在约定的交付期限内政府价格调整：按交付时的价格履行；逾期交付的，遇价格上涨，按原价执行，价格下降，按新价执行；逾期提货或者逾期付款的，遇价格上涨，按新价执行，价格下降，按原价执行。

第三节 合同履行中的抗辩权
合同中的抗辩权，是指双务合同中的当事人在符合法定条件时，对抗对方的履行请求的权利。
合同履行中的抗辩权有以下几种：





预期违约（默示）与不安抗辩权的主要区别：
首先，前提条件不同。
英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。

若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。正是因为存在这个先决条件，所以法律将行使不安抗辩的权利赋予先行履行的一方，而对方则无权行使。我国合同法第六十八条坚持了大陆法不安抗辩权的这个前提。
其次，适用事由不同。

依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。我国合同法第六十八条所规定的先履行一方可以行使不安抗辩权的几种情况，诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况，明显地借鉴了英美法预期违约（默示）的若干规则。

再次，过错是否为构成要件上不同。
预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。

最后，法律救济不同。
在默示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益选择：1、解除合同并要求赔偿损失；2、继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。
在不安抗辩权中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约保证，则可以解除合同并请求损害赔偿。





二、合同权利的转让






第十一章 违约责任
教学要求：
违约责任的性质、构成要件；承担违约责任的具体方式；违约责任与其它合同责任的关系。
第一节 违约责任的概念及构成要件
一、违约责任的概念及构成要件
违约责任指当事人违反合同约定应当承担的责任。

违约责任的构成要件是：
1、当事人有违约行为。
当事人的违约有两种表现形式：
一是不履行，即在合同期内没有履行自己的义务。
二是履行不当，即当事人履行合同义务不符合约定，如迟延履行、不完全履行、拒绝履行等。
2、符合违约责任的归则原则。
违约责任的归则原则有两种：
一是过错责任原则（过错推定原则属特殊过错原则）。
二是严格责任原则，又称无过错责任原则，即无论当事人是否有过错，只要违反了合同约定，除法定免责外，就应当承担违约责任。我国合同法采用的是严格责任原则。
第二节 违约责任的形式
一、违约责任的形式
一、继续履行。又称强制实际履行、特定履行。
二、采取补救措施。
三、赔偿损失。
承担这一责任的构成要件是：有违约行为；有损失结果；违约行为与损失结果之间有因果关系；符合归则原则。


第十二章 买卖合同
教学要求：
买卖合同的法律特征；买卖合同的种类；标的物的权属、风险转移的条件；买卖合同双方当事人的主要权利和义务。

一、买卖合同
（一）买卖合同的概念和种类
1、买卖合同的概念
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。是在经济往中使用最频繁的一种合同形式。
2、买卖合同的种类
（1）工矿产品买卖合同： ①供应合同；
②产销合同； ③采购合同和推销合同；











三、违约的救济办法 1、卖方违反合同的救济方法
违约主要有三种情况：1）不交货; 2）延迟交货;3）货物与合同不符。 一般情况下,可采取以下几种救济方法：
a．要求交付替代物；b．要求对不符合同的货物进行修补；c．在宽限期内履行；d．要求减低价格；e．交货部分合格的情况下，不能全部解除（如果是机械配件可以）。f．解除合同；g．请求损害赔偿。


2、买方违反合同的救济方法 买方违反合同的主要表现有：1）不按合同的规定支付货款；2）不按合同规定受领货物。 拒绝交付；设置所有权保留条款；要求继续履行；请求支付违约金；请求赔偿损失。
3、买卖双方都可采取的救济方法：
1）损害赔偿（直接、间接损失）；2）逾期违约的，解除合同；
练习思考题：
1、买卖合同中标的物权属转移的法律要件？
2、买卖合同标的物风险转移的要件？
3、当事人的主要权利和义务？
4、买卖合同违约责任的具体形式？


第十三章 供用电合同
教学要求：
供用电合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、概念
指供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。
供用电合同的主要内容包括：
1、供电方式；
2、供电质量（约定、按国家标准）；
3、供电时间；
4、用电容量；
5、用电地址，及履行地点（当事人约定，无约定或约定不明，以供电设施的产权分界处为履行地）


6、用电性质（工业、农业、生活等，决定电价）；
7、计量方式；
8、电价及结算方式；
9、用电设施的维护；
10、违约责任。

二、供电人的权利和义务
1、安全供电。按国家规定的供电质量标准和约定。造成用电人损失的、应赔偿。
2、因下列原因，供电人有权中断供电：因供电设施计划检修；临时检修；依法限电；用电人违法用电；用电人严重；违约因不可抗力。但必须及时通知用电人，否则，给用电人造成损失应赔偿。
3、因下列原因断电，应及时抢修：自然灾害；突发事件；线路或设施故障等。


三、用电人的权利和义务
1、按照国家规定或当事人的约定支付电费。经催告在合理期限内仍不交纳，供电人可中止供电
2、安全用电。否则，造成供电人损失的，应赔偿。如擅自改动供电设施；私自改变用电类别；因用电人责任造成对外停电；私自增容；超负荷用电等。

练习思考题：
供用电合同当事人的主要权利和义务有哪些？
第十四章 赠与合同
教学要求：
赠与合同的法律特征；
当事人的重要权利和义务。

一、概述
1、赠与合同的概念：赠与人将自己的财产无偿转移给受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
2、赠与合同的法律特征：
（1）转移赠与物所有权。不同于借用、租赁。赠与人负有办理产权转移手续的义务，交付单证的义务。
（2）单务的无偿合同。受赠人无须支付赠与物的对价。即使在附义务的赠与合同中，所附义务并非赠与物对价，只是赠与人撤销赠与合同的条件。

（3）诺成合同。一方作出赠与意思表示，对方作出接受的意思表示，合同即成立。是否交付赠与物，不影响合同成立。
（4）对赠与财产的物的瑕疵（质量、数量）不承担责任。
除外情况：附义务的赠与，在所附义务限度内承担瑕疵担保责任；赠与人故意不告知瑕疵的；赠与人保证无瑕疵的。

二、赠与的种类
1、一般赠与。即法律没有特别规定、未附义务的赠与。
特点：赠与人转移赠与物产权之前，可以撤销赠与合同，不构成违约。
2、特种赠与。即法律有特别规定的赠与。如具有社会公益性质的赠与（救灾、扶贫、公益性捐助等）、道德义务性质的赠与、经公证的赠与合同。


三、赠与人的权利和义务
1、按照约定交付赠与物。如因赠与人故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失，应赔偿。
2、符合法定撤销条件，有权撤销合同。
法定撤销条件：
（1）受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属。
（2）对赠与人有扶养义务而不履行。
（3）不履行赠与合同约定的义务。法定撤销在赠 与物交付前后均可发生。
任意撤销的条件：赠与物交付前（特种赠与、公证赠与除外）。


第十五章 借款合同
教学要求：
借款合同的法律特征；
借款合同的主要内容；
借款合同的担保；
当事人的主要权利和义务。

一、概述
1、定义：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。外国立法一般不使用借款合同概念，而称借贷合同，分为使用借贷（借用合同）、消费借贷（借贷合同）。
企业作为贷款人订立的合同无效。借款人应付利息由国家收缴。
借款合同分类：1）银行贷款、民间贷款；2）信用借款、担保借款、票据贴现；3）短期、中期、长期借款；4）固定资产借款、流动资金借款；5）自营借款、委托借款。


二、借款合同的条款

（1）币种。货币种类（人民币、外汇）。
（2）借款用途。专款专用，银行监督。包括基建、消费、工业、农业、教育、等借款所用于的具体项目。
（3）数额。借款总金额、每次提供借款的金额及时间。


三、借款合同的担保
1、概述。民法理论上的担保分为一般担保和特别担保。
一般担保 指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保（责任财产），不得擅自转移。一般担保针对所有的债权人。
特别担保 指以债务人或第三人的特定财产或特定人的一般财产（包括信誉）作为担保。特别担保分为：
1）人的担保。当事人以外的第三人以一般财产或信誉为债务人担保。如保证。
2）物的担保。以债务人或第三人的特定财产提供担保。如抵押、质押、留置、让与担保等。

第十六章 租赁合同
教学要求：
租赁合同的法律特征；
租赁合同的主要内容；
租赁合同当事人的主要权利和义务；
承租人的优先权。

一、概述
1、租赁合同的定义。（212条）出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
2、法律特征：
（1）双务、有偿、诺成合同。
（2）所有权不发生转移。只转移标的物占有、使用、收益权。租赁物不能列入破产财产；承租人以使用收益为目的；
注意： 出租人不享有所有权，承租人仍应交付租金（不得以出租人无出租权主张合同无效），再由出租人向租赁物所有权人承担侵权或返还不当得利的责任，承租人的损失只能请求出租人赔偿；但承租人明知租赁物非出租人所有而签订合同，与出租人承担共同侵权责任。


二、租赁合同的主要内容（主要条款）
1、租赁物。名称；数量；质量；功能及其它基本情况；交付条件及时间。
2、租赁物用途。用途不同，租金不同。确定租赁物的使用方法；涉及出租人单方解除合同的条件。
3、租赁期限。确定租金的依据；判断违约的依据；合同存续时间；德国、意大利为30年，日本20年，我国20年（超过部分无效）。
4、租金及支付方式与期限。租金是租赁物使用的代价，包括租赁物的折旧费、资金利息、适当的利润。支付方式包括：现金支付、实物支付；一次支付、分期支付；支付期限包括：按月、季、年。
5、租赁物维修。原则上归出租方，但当当事人另有约定的除外。



三、当事人的主要权利和义务
（一)出租人
1、按约定交付租赁物。物的瑕疵担保责任可构成承租人解除合同的理由。瑕疵担保责任在我国归入违约责任范畴。
2、保持租赁物符合使用收益状态。包括：除去、防止对承租人使用收益租赁物的防碍或危险。
3、不得干预承租人对租赁物的正常使用。


派生义务（附随义务）：
（1）通知义务。
（2）协助义务。
(二)承租人
1、按约定合理使用租赁物。
（1）租赁物使用方法的确定：约定；事后协商；运用合同解释方法确定；参照习惯；按租赁物性质确定。
（2）包括承租人使用和第三人使用。









四、租赁物的风险负担
注意：减少租金的请求不受修缮影响；减少、不付租金、解除合同均无朔及力；出租人应承担相应的违约责任。
练习思考题：
1、租赁合同的法律特征？
2、租赁物的风险应如何负担？
3、承租权与抵押权发生冲突应如何解决？
4、如何理解承租人的优先权？
第十七章 融资租赁合同
教学要求：
融资租赁合同的法律特征；融资租赁合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、概述
1、定义 （合同法第237条）：出租人根据承租人的出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

出租人






二、当事人的主要权利和义务
1、出卖人的权利和义务
出卖人的权利与买卖合同是一致的。义务有所不同的是：按约定向承租人而不是向买受人（出租人）交付标的物；按约定向买受人承担出卖人的其它义务。
2、出租人的权利和义务
（1）根据承租人对出卖人、租赁物的选择签订合同，未经承租人同意，不得变更与承租人有关的条款。
(2）保证承租人对租赁物的占有和使用。




三、融资租赁合同的租金
1、特点：既不同于普通租赁合同的租金，又不同于买卖合同的价金，租金既不是租赁物使用收益的对价、也不是租赁物的价款。其构成为：
（1）购买租赁物支出的费用：租赁物价款；运费； 管理费；保险费；税金；利息；手续费等。
（2）营业利润。
2、支付租金的特点：
（1）租赁物有瑕疵，承租人不得拒付租金；可索赔。
（2）在租赁期内，租赁物毁损灭失，承租人仍应支付租金；承担租赁物占有风险。
（3）因承租人违约，出租人收回租赁物，承租人不得拒付租金。


四、租期届满租赁物的归属
1、双方约定：
（1）出租人收回；
（2）承租人留购；
（3）续租。
2、无约定或约定不明：适用合同法第六十一条；仍不能确定的，租赁物归出租人所有。

练习思考题：
1、融资租赁合同的法律特征？
2、当事人的主要权利和义务？
3、租期届满租赁物的归属有哪几种情况？
4、融资租赁与传统租赁有何不同？
第十八章 承揽合同
教学要求：
承揽合同的法律特征；承揽合同的主要内容；承揽合同当事人的主要权利和义务。

一、概述
1、承揽合同的定义；承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
所谓完成工作，指支出劳务并获得一定工作成果。包括有形的工作成果，如物的加工、制造、修理、装修、测绘、印刷等；也包括无形的，如审计、设计、策划、导游、鉴定等。


二、承揽合同的条款
1、标的。即承揽人应完成的工作。如加工、定作、修理、检验、测试等。
2、数量。
3、质量。完成的工作成果的品质要求。
4、报酬。一般是在交付工作成果时给付，也可约定事先给付。
5、材料的提供及要求。
6、履行期限。
7、验收标准及方法。
8、当事人约定的其它条款。

三、承揽人的主要权利及义务
1、亲自完成工作的义务。将主要工作交第三人完成的须经定作人同意，并对第三人的工作成果负责（注：次承揽合同属独立的合同。第三人对定作人不承担合同义务。）；按照合同要求完成，经定作人验收；交付工作成果（不同于买卖合同的交付）。
2、履行附随义务。如保密（不得留存复制品或技术资料）、交付技术资料及质量证明、妥善保管定作人提供的原材料及工作成果（属无过错风险责任）、及时通知等。
3、收取报酬。


四、定作人的主要权利和义务
1、解除合同的权利：有条件解除的情况：承揽人将主要工作交由第三人完成的。随时解除合同。法律赋予定作人有单方随时解除合同的权利。
2、督检验权。对承揽人提供材料的检验；对承揽人工作的监督检查，限度是不影响承揽人正常工作。
3、合同变更权。中途变更合同要求。
4、支付报酬。按时支付；对部分交付的作相应支付（属报酬支付期限的推定，适用于工作成果为可分类）。

第十九章 建设工程合同
教学要求：
建设工程合同的法律特征；建设工程合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、概述
1、含义：承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原为承揽合同的一种，完成的是不动产工程项目。内容包括工程勘察（完成建设过程地理、地质、水文调查研究工作）、设计（完成初步设计、施工设计工作）、施工（完成工程建设，即建筑与安装）合同。
2、基本要素：当事人（主体）：发包人及业主（含国家大中型基建项目的项目法人）、承包人。客体：建设工程。包括建筑、安装、装饰装修工程。内容包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯等。内容：完成工程（勘察、设计、施工）；支付工程价款。




二、施工合同
（一）法律特征：
1、须经招投标确定施工单位，再订立施工合同，否则合同不被建设管理机关认可。





第二十章 运输合同
教学要求：
运输合同的种类及特征；运输合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、运输合同的概念与种类
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运费的合同。 根据运输方式的不同又可分为：铁路运输合同、公路运输合同、水路运输合同、航空运输合同和联合运输合同五种。 根据运输标的不同又可分为：客运合同和货物运输合同。

二、运输合同的法律要求
（1）从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求；
（2）承运人应当在约定的期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点；
（3）承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点；
（4）旅客、托运人或者收货人应当按照约定支付票款或者运费。承运人未按照通常的路线运输增加票款或者运费的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运费。

三、客运合同
客运合同是指承运人将旅客运输到约定地点，旅客支付票款的合同。

四、承运人和旅客的权利与义务
（1）承运人的权利 1）旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交票款的，承运人可以拒绝运输； 2）承运人对旅客在规定的时间内未办理退票或者变更手续的（逾期办理的），承运人可以不退票款，并不再承担运输义务； 3）旅客违反携带违禁物品规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人可以拒绝运输。




五、货物运输合同
1、货物运输合同是指承运人将承运的货物运送到指定地点，并交付收货人；托运人或收货人按规定给付运费的协议。
2、货物运输合同的主要特点：
（1）大宗货物运输合同，根据货物调拨计划，运输能力和运输计划签订。零星货物合同，根据国家有关运输规定签订。
（2）货物运输合同中的运费，一般由国家运输部门直接规定。
（3）货物运输合同除承运人和托运人以外，通常还有收货人参加。


六、托运人、收货人的权利与义务
（1）托运人、收货人的权利 1）在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；但应当赔偿承运人因此受到的损失； 2）收货人请求承运人赔偿损失的权利自提货之日起六个月内行使。



七、承运人的权利与义务
（1）承运人的权利 1）承运人对托运人违反约定的包装方式包装货物的，可以拒绝运输； 2）承运人对托运人或收货人支付运费、保管费以及其他运输费用的，对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外； 3）承运人对收货人不明或者收货人拒绝受领货物的，承运人应当及时通知托运人并请求其在合理期限内对货物的处置作出指示。 无法通知托运人，或者托运人在合理的期限内未作指示或者指示事实上不能实行的，承运人可以提存货物。货物不宜提存的，承运人依法可以拍卖或者变卖该货物，扣除运费、保管费以及其他运输费用后，提存剩余价款。


八、多式联运合同
（1）承运人的权利 1）承运人对托运人违反约定的包装方式包装货物的，可以拒绝运输； 2）承运人对托运人或收货人支付运费、保管费以及其他运输费用的，对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外； 3）承运人对收货人不明或者收货人拒绝受领货物的，承运人应当及时通知托运人并请求其在合理期限内对货物的处置作出指示。 无法通知托运人，或者托运人在合理的期限内未作指示或者指示事实上不能实行的，承运人可以提存货物。货物不宜提存的，承运人依法可以拍卖或者变卖该货物，扣除运费、保管费以及其他运输费用后，提存剩余价款。



九、违反货物的合同应承担哪些责任
（1）托运人、收货人的违约责任 1）未按合同规定的时间和要求提供托运货物的，应支付给承运方违约金，收货人逾期提货应当向承运人支付保管费； 2）托运普通货物，夹带、匿报危险货物，错报货物重量等而造成事故应当承担损害赔偿责任； 3）由于货物包装缺陷而造成运输工具损坏，货物损失，人身伤亡或其他事故的，托运人应承担损害赔偿责任； 4）罐车发运货物，因未随车附带规格质量证明或化验报告，造成收货人无法卸货时，应支付承运人卸车等费用及违约金。

第二十一章 技术合同
教学要求：
技术合同的种类及其法律特征；技术合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、技术合同的概念
技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 所谓技术，一般是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺材料及其改进等技术方案。

二、技术合同的一般内容
一般包括以下条款： 1）项目名称； 2）标的内容、范围和要求； 3）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式； 4）技术情报和资料的保密； 5）风险责任的承担； 6）技术成果的归属和收益的分成办法； 7）验收标准和方法；
8）价款或者报酬或者使用费及其支付的方式； 9）违约金或者损害赔偿的计算方法； 10）解决争议的方法； 11）名词和术语的解释。






三、技术开发合同
技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。新技术、新产品、新技术和新工艺及其系统是指当事人在订立技术开发合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案。但在技术上仍有创新的现有产品改型、工艺变更、材料配方调整以及技术成果的检验、测试和使用的除外。 



四、委托人和研究开发人的权利与义务
（1）委托人的权利
1）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，由研究开发人取得申请专利权。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利； 2）研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
（2）委托的义务 1）委托开发合同的委托人，应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；按期接受研究开发成果；



五、技术转让合同
技术转让合同是指技术权利人（让与人）作为转让方，将其发明创造的技术的所有权或持有权移交受让方，受让方支付约定价款所订立的合同。 技术转让合同主要包括：专利权转让合同；专利申请权转让合同；专利实施许可合同；技术秘密转让合同。






六、让与人与受让人应承担的义务
（1）让与人应承担的义务 1）技术转让合同的让与人应当保证自己是把提供技术的合法拥有者，并且保证所提供技术的完整、无误、有效、能够达到约定的目标； 2）专利实施许可合同的让与人应当按照约定，许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导； 3）技术秘密转让合同的让与人，应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性、承担保密义务； 4）技术引进合同的让与人不得胁迫受让人接受不合理的限制性要求，未经审批机关批准，合同不得有下列限制性条款：





七、技术咨询合同
技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。 技术咨询合同主要包括：就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术 调查、分析评价报告等。
技术咨询合同的订立
当事人可以就有关科学技术与经济、社会协调发展的软科学研究项目；促进科技进步和管理现代化，提高经济效益和社会效益的技术项目；其他专业性技术项目的分析、论证、评价、预测和调查订立技术咨询合同。




八、技术服务合同
技术服务合同是指当事人一方（受托人）以技术知识为另一方（委托人）解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。 关于特定技术，主要是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源及能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。 以常规手段或者为生产经营目的进行一般加工、定作、修理、修缮、广告、印刷、测绘、标准化测试等订立的加工承揽合同和建设工程勘察、设计、安装、施工合同，不属于技术服务合同范畴。



第二十二章 保管、仓储合同
教学要求：
保管（仓储）合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。

一、保管合同
保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。 保管合同自保管物交付时成立。但当事人另有约定的除外。

二、保管合同的订立
签订保管合同应使用全国统一的保管合同文本，保管合同应尽量做到条款齐备、文字涵义清楚、责任明确。
保管合同一般应具备以下列条款： 1、寄存人和保管人的名称或者姓名、住所； 2、保管物品的详细名称； 3、保管物品的规格、型号； 4、保管物品的数量、质量； 5、保管的方法及场所； 6、保管的手续（主要指存、领手续）；
7、验收的方法； 8、损耗标准及损耗的处理； 9、费用的负担和结算方法；



三、保管人的权利与义务
（1）保管人的权利 1）保管人对寄存人的保管物未告之瑕疵及需采取特殊保管措施致使保管物受损失，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任； 2）保管人对寄存人的有价证券、贵重物品寄存时未声明的，该物品损毁、灭失后，保管人可按一般物品予以赔偿； 3）保管人对寄存人不按约定支付保管费用以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外； 4）当事人未约定保管期间的，保管人可随时请求寄存人领取保管物。约定保管期间的，保管人无特别理由，不得请求寄存人提前领取保管物。

（2）保管的人义务 1）寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但当事人另有约定的除外； 2）保管人应当妥善保管保管物。当事人可以约不定期保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或方法； 3）保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反此规定交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任； 4）保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外； 5）第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务；

6）第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人； 7）保管物在保管期间毁损、灭失的风险，由保管人承担； 8）保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人； 9）保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可是代替物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

四、仓储合同
仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。具体地说是指保管方接受保管，存货方交付储存的货物，并在储存期限届满时完好地返还原货物；存货方给付保管费用的协议。如某汽车配件厂将生产出的一批汽车配件储存在某单位仓库里，合同约定储存期为三个月，三个月后某汽车配件厂将这批汽车配件到走，并按规定给付了仓库保管费用。

仓储合同的订立 大宗货物的储存，先由存货方提出委托储存保管的计划，仓管方根据自己的仓储能量，与存货方共同协商，用书面形式签订合同；零星货物的储存，可以根据有关仓储规定签订合同。 签订仓储保管合同应尽量使用全国统一的合同示范文本，或统一规范的仓单。

签订仓储合同一般应具备下列条款：
（1）管人和存货人名称或姓名、住所； a.仓储物的品名、品种、规格、数量、质量、件数及标记； b.验收项目及验收方法； c.入库、出库手续； d.仓储物的损耗标准；

e.储存场所及保管方法； f.储存的时间； g.仓储费的支付； h.货物的包装要求； i.仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险公司的名称； j.合同或存单签发人、签发地和签发日期； k.违约责任； l.合同纠纷解决方式； m.其他要说明的问题。

仓储保管人的权利与义务
（1）保管人的权利 1）保管人对存货人违反储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、放射性等危险品规定的，可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担； 2）储存期间届满，存货人或仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提存，逾期不提取的，保管人可以提存该物； 3）因仓储物包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担责任。
（2）保管人的义务 1）存货人交付仓储物，保管人应当给付仓单；

2）保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项； a．存货人的名称或者姓名和住所； b．仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记； c．仓储物的损耗标准； d．储存场所； e．储存期间； f．仓储费； g．仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险公司的名称； h．填发人、填发地和填发日期。

3）保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发现仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任； 4）保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品； 5）保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人； 6）保管人对入库仓储物发现有变质或其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。固情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人； 7）储存期间，仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担违约责任。

存货人的权利与义务
（1）存货人的权利 1）仓单提提取仓储物的见证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利； 2）当事人对存储期间没有约定或者约定不明确的，存货人或仓单持有人可以随时提取货物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。
（2）存货人的义务 1）储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险品或者易变质物品，存货人应当说明该物的性质、提供有关资料； 2）储存期间届满，存货人或仓单持有人应当凭仓单提取仓储物，存货人或仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的不减收仓储费。

违反仓储合同应承担
（1）存货方的违约责任 1）易燃、易爆、有毒等危险物品和易腐物品，必须在合同中注明，并提供必要资料，否则造成货物毁损或人身伤亡，应承担赔偿责任； 2）因存货方包装不合标准，造成货物损坏的，或因存货方没有提供必要的货物运输资料，而发生的货物品种、质量、数量不符合合同规定的，均由存货方自己承担损失； 3）逾期提货，除要补交保管费外，还应偿付违约金。

（2）保管方的违约责任 1）验收之后出现货物品种、数量、质量不符合合同规定，由保管方承担责任； 2）在货物储存期间，由于保管不善而发生货物灭失、缺少、损坏、污染、变质的，要负责赔偿损失； 3）对危险品和易腐货物，没有按规定操作或妥善保管，造成损坏的，由保管主负责赔偿损失； 4）保管方由于自己的过错，在签订合同之后，造成退仓或不能入库时，按合同规定赔偿存货方运费并支付违约金； 5）由保管方负责发运的货物没有按期发运的，应赔偿存货方逾期交货的损失，错发交货地点的，除将货物无偿运至到货地点外，还应赔偿存货方因此而造成的实际损失。

练习思考题：

1、保管合同的主要内容有哪些？
2、当事人的主要权利和义务？
3、保管人承担的违约责任的情况？
第二十三章 委托、行纪与居间合同
教学要求：
委托合同的法律特征；委托合同的主要内容；当事人的主要权利和义务。行纪合同的法律特征；行纪合同的主要内 容；当事人的主要权利和义务。居间合同的法律特征；居间合同的主要内容；居间合同当事人的主要权利和义务。


第一节 委托合同
一、概念。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同亦称“委托合同”。是指双方当事人约定，一方为他方处理有关事务的合同。 目前，委托合同在我国现实生活中适用范围较广，法人、其他组织、公民及他们之间都可签订委托合同。

二、基本特征： （1）相互信任，是双方当事人签订委托合同的基础。委托合同即是委托方与受托方双方意思表示一致的结果，同时也包含着委托人对受托人完成某项事务的能力和水平的信托，受托人对委托人的了解和承担义务的意愿。在一般情况下，委托合同签订后，受托人应亲自处理委托人所委托的有关事务。未经委托人同意或授权不得将所受托事项转托他人处理。从这点上讲，委托合同又具有严格的人身特性。 （2）委托合同中的受托人应根据委托人的指令，以委托人的名义和所交纳的费用，在授权范围内从事委托活动，委托人才承认受托人为处理受托事务而产生的行为后果。否则委托人不承担有关责任。 （3）委托合同视情况签订合同，可以是有偿的，也可以是无偿的，其有偿或无偿，主要看委托人是否向受托人支付报酬而确定。 （4）委托合同的形式可以是口头的，也可以是书面的，为了使合同增强严肃性，一般应以书面形式。

三、委托合同一般条款：
1、委托人和受托人的名称（或姓名）及住所。 2、委托标的。也称委托事项，是指委托人和受托人权利和义务所共同指向的对象，这既可以是具体事物，也可以是利益。 3、受托的权限范围：在合同中，经双方协商一致，明确受托人的权限范围，受托人只能在授权范围之内从事自己的义务，未经委托人同意擅自从事有关事务，其后果应自己负责。 4、委托事项的具体要求：合同中应明确委托事项的名称、数量、规格、质量、完成时间等具体要求。

5、委托期限：是指自委托合同签字生效之日起，至完成委托事项、全部清结之日止的具体时间，如超越这一期限为逾期。 6、双方的权利和义务：在合同中应明确委托方与受托方的权利和义务，以便约束双方按合同规定，履行自己的职责。
7、报酬支付：如果委托方与受托方签订的是有偿合同，则应在合同中约定支付报酬的方式、数量、期限等。 8、违约责任：委托合同中应明确规定违约责任，以便合同一方违约时守约方、仲裁机构改革、人民法院在处理时有所遵循。 9、合同纠纷解决方式：是指委托方和受托方因合同发生争议并协商不成时，是通过某仲裁机构解决，还是诉请某法院解决。 10、其他约定事项。

四、委托人的权利与义务
（1）委托人的权利 1）委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务； 2）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失； 3）委托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

（2）委托人的义务 1）委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息； 2）受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

五、受托人的权利与义务
（1）受托人的权利 1）受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失； 2）委托人经受托人同意，可以在受托人之外另行委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失； 3）受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
（2）受托的义务 1）受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；而情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人；

2）受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外；
3）受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果； 4）受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人； 5）受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失； 6）两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任；


7）因委托人死亡或者丧失行为能力，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人或者法定代理人或清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务； 8）因受托人死亡或者丧失行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或清算组织应当采取必要措施。

六、当事人违约应承担的责任
（1）受托人的责任 1）按照委托人的指令处理有关事务。受托人不得违背委托人的指令，因为受托人按指令所得理的事务是委托人的事务，不得在授权范围以外从事有关活动。 2）对委托事务要亲自处理。受托人接受委托人指令后应亲自处理委托事务，不得将受托的事务转托第三人处理。如遇必须要转托第三人办理的，应事先征得委托人同意，否则后果自负。 3）及时向委托人报告事务处理情况。受托人按受委托人指令后，应千方百计完成委托事项，在处理受托事务中，可能会遇到各种情况，因此受托人应及时向委托人报告事务处理的进展情况及有关问题，以使委托人及时了解和掌握完成事务的进度。事务全部办结合，应尽快向委托人报告处理事务的结果。

4）交付财务和转移在以利。受托人在处理委托人交办的事务过程中所收到的物品、孳息及其他财产，应当及时交还给委托人，不得随意转移、扣压、变卖有关物品，否则依法承担责任。
5）造成损失应予以赔偿。受托人因自己的过失，造成违约或产生违法行为而给委托人造成损失的，应依法赔偿损失或承担违约及法律责任。
（2）委托的责任
1）明确委托事项。将委托事项明确告之受托人，并提出具体要求，用语应简明易懂，防止使用含糊不清、模棱两可的语言。
2）交付约定费用。为了使受托人顺利处理其委托的事务，有时需要用一定数额的费用，委托人应按约定及时予以支付。支付的方式由双方商定，即可以预付，也可偿还。对于受托人为处理约定事务而自己垫付的费用，委托人有不可抗辨支付义务。

3）清偿债务。如果受托人超越授权范围对事务进行处理。委托人对此没有明确反对，依《民法通则》有关规定，视为委托人同意，故委托人对受托人在此期间所负的债务，同样负有清偿义务。 4）给付报酬。委托人在受托人完成其委托事务后，应按合同的约定向受托人如数支付报酬。 5）赔偿责任。受托人在处理事务过程中，因不可归责于自己的事由而造成损失的，有权要求委托人赔偿损失。


一、行纪合同概念与特征 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同又称"信任合同"，是指行纪人受信托人委托，以自己的名义为信托人从事商业活动而获取酬金的协议。




二、行纪合同的特征： 1、行纪人应为他人的利益为法律行为。行纪人从事购销、寄售、储运、商务活动时，不完全是出于本身的要求，而是应委托人的要求所为。因此，行纪人的法律行为所产生的利益和损失，也应归属于委托人。行纪人根据合同规定为委托人出售或购买的财产，如没有特别约定的，在出售前或买进后，都应属于委托人所有，由委托人承担风险。而行纪人只享有临时占有权。对这些财产应按约定和规定的时间转交给委托人或第三人。因此，行纪人的一切行纪行为，都应站在委托人的利益上考虑其得失。 2、行纪人必须以自己的名义为法律行为。它是行纪合同与委托合同、居间合同的重要区别之一。行纪人以委托人给付的费用、物品为委托人的利益与第三人签订合同，由此产生权利义务关系由行纪人取得并承担。第三人与委托人之间并不发生直接的权利义务关系。

3、委托人按规定或双方约定向行纪人支付一定数额的报酬，以使行纪人为自己的利益服务。因此，可以说行纪是一种以收取报酬为经济目的的行业。 4、行纪人仅限于国家规定的行纪营业者，并必须经国家登记机构登记注册，取得经营资格。其它经济组织或单位不得实施行纪行为。 依照国际惯例，行纪在任何国家都被限定为一种营业。这种营业的特点是按委托人的要求，以自己的名义与第三人订立有关合同，这就使得行纪人在其行纪事务中同时与他人形成两种不同的法律关系：一是行纪人与委托人之间的行纪关系；二是行纪人与第三人之间的具体合同关系。但是，由于行纪人是以当事人的身份参予委托人要求的交易行为，自己履行义务并接受对方的给付，这就无形中保障了合同的实现。因此，行纪制度对社会经济生活起到了一定的促进作用。

三、行纪合同的订立
行纪合同为“诺成合同”，除法律有特别规定的外，只要当事人双方协商一致，合同即告成立。订立行纪合同，一般应采取书面形式，行纪合同因委托事项（标的）不同，其合同的内容也各有区别，但总体而言，订立行纪合同应具备以下主要条款：
（1）明确合同主体
签订行纪合同首先应明确合同主体，即委托人与行纪人的名称（姓名）以及单位、地址、职务（职业）、联系电话等。

a.委托事务的种类（合同标的） 委托人委托行纪人要办的事项。如是寄售还是代购、代销？并提出具体要求。 b.价格 主要指所行纪的货物或劳务等价格。行纪事务为代销代售的，应明确最低或最高费用标准。 c.行纪事务的具体要求 主要指对行纪货物或劳务的要求。如行纪内容为购销货物时，应对货物的名称、种类、质量、规格、型号、数量等有关事项予以明确规定。如行纪内容是劳务的，其具体要求也应详细明确。总之，具体要求越细越好，防止在具体要求中用那些含糊不清、模棱两可、容易使人产生误解的词语。如一堆、一车、一捆之类用语。 d.酬金.在合同中应明确行纪人应得的酬金数额、给付的时间、地点、方式等。

e.保管责任 在合中应载明委托人要求行纪人在购销货物时的保管责任，特别是在寄售货物时，须对所寄售物品情况详细明确于合同条款中，除应明确名称、种类、质量、规格、型号、数量等外，还应对包装、瑕疵等情况予以明确规定。 f.违约责任 行纪合同当事人双方对违反合同义务各自应承担的责任和方式应予以明确规定，以防止发生合同纠纷守约方、仲裁机构、人民法院处理时无所遵循。 g.合同纠纷解决方式 是指在合同中应约定，当发生合同纠纷，双方自行协商不成时，是选择到某仲裁机构仲裁，还是到法院起诉。

四、委托人的权利与义务
（1）委托人的权利 1）行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以 按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照法律规定，法律规定仍不明确的，该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入； 2）行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。


（2）委托人的义务 1）行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领； 2）行纪人完成或者部分完成委托事物的，委托人应当向其支付相应的报酬。

五、行纪人的权利与义务
（1）行纪人的权利 1）委托物交付给行纪人时有瑕疲或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分； 2）行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人； 3）经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可以提存委托物； 4）委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人可以依法提存委托物； 5）行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务； 6）委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。


（2）行纪人的义务 1）行纪人处理委托事物支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外； 2）行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物； 3）第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。但行纪人与委托人另有约定的按照其约定。

六、第三人的权利与义务
（1）行纪人与第三人订立的合同，第三人知道委托人的，可以选择委托人或者行纪人作为该合同的相对人，但行纪人与第三人另有约定除外；
（2）行经人和委托人共同与第三人订立合同，第三人知道其委托关系的，应当由委托人对该合同享有权利、承担义务，但行纪人与委托人另有约定的除外。第三人不知道其委托关系的，应当由行纪人和委托人共同对该合同享有权利、承担义务。

七、委托人与行纪人的责任
（1）委托的责任 1）委托人有权要求行纪人按照自己的指令为法律行为； 2）委托人发现行纪人违反了合同约定时，有权拒绝接受因行纪人的行为所产生的任何法律后果； 3）委托人发现行纪人违反了合同约定时，有权拒绝支付酬金和偿还费用； 4）委托人发现其委托的行纪人因违约行为而使财产或利益遭受损失时，有权请求赔偿； 5）委托人有向行纪人支付酬金的义务； 6）委托人有向行纪人偿还费用的义务； 7）委托人有接受行纪人的给付，并承担行纪人转交而来财产履行的义务。

（2）行纪人的责任 1）行纪人有人报酬请求权。行纪合同属有偿服务合同，行纪人的报酬请求权是有条件的，其条件必须是在行纪人完成委托人委托的事务后，才有权请求给付报酬。完成委托人委托的事务，不仅指行纪人根据委托人的要求与第三人达成协议或签订了合同，而且还必须是在该合同的相对人已实际履行了给付义务后，这时行纪人才有权请求给付报酬。如果合同因行纪人的原因致使第三人无法给付时，行纪人则丧失报酬请求权。但由于委托的原因导致合同无法履行的，行纪人仍有报酬请求权。

2）行纪人有费用偿还请求权。行纪人的费用偿还请求权与报酬请求权的条件相同。行纪人请求偿还费用是以所行纪的事务已经按委托人之意图或合同约定完成为条件的，但如果行纪人与第三人订立的合同没有履行，并不是由于行纪人的原因造成时，行纪人虽然失去报酬请求权，但仍应有费用偿还请求权。 3）行纪人有介入权。行使介自主权 必须具备两个条件：一是委托事务必须是以购销活动为内容，其所购销的商品或财物必须有市价可依，或得到委托人的认可；二是在合同中无反对此类行为的约定。具备这两个条件行纪人才能行使这一权利。 4）行纪人有拍卖提存权。拍卖提存权的行使必须具备两个条件，缺一不可：一是必须是委托人拒绝受领；二是行纪人指定期限催告委托人受领。为避免损失的扩大方可行使这一权利。

5）行纪人有遵从委托人指令的义务，行纪人必须在委托人指令及授权范围内为法律行为。 6）行纪人必须以自己的名义，直接从事委托人指定的法律行为。 7）行纪人有遵守指定价格的义务。但在合同履行中遇有价格变动，应及时协商变更。 8）行纪人有暂时保管财物的义务。 9）行纪人有及时向委托人报告、通报情况的义务。行纪人就受托的有关事项、在处理过程中的情况，应及时向委托人通报，以便使委托人加以监督并做出决策。






第三节 居间合同
一、居间合同概念和特征
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同又称“中介合同”。是指居间人为委托人和第三人提供订约的机会或充当介绍人而取得报酬的协议。 在居间合同关系中，一方为委托人，另一方为居间人。


二、居间合同的特征： （1）居间人是按照委托人的指令、委托业务的范围和具体要求进行业务活动的。
（2）居间人联系介绍活动的目的是为了使委托人和第三人之间订立合同，并为此创造条件，但居间人不参予合同的订立，不是合同的当事人，也不是任何一方代理人。
（3）居间合同是有偿合同。居间合同应明确规定当事人双方的权利和义务。根据合同规定，委托人应在居间活动取得一定成果后，向居间人支付一定的报酬和从事居间活动所支付的费用。

（4）居间人必须恪守诚信用的原则，忠实于委托人的利益，在法律许可范围内从事活动，认真负责地执行委托人的委托任务，积极协助双方当事人成交，不得弄虚作假，与第三人串通欺骗委托人，因此给委托方造成损失的，应承担赔偿责任。
（5）居间人可做为中间人，来往于委托人与对方当事人之间，传达对方意思，撮合双方签订合同，居间人不得参予委托人与第三人的个体商洽活动，这也是居间合同与行纪合同之间的重要区别。

三、居间人的权利和义务
（1）居间人的权利 1）有获得报酬的权利。居间合同是有偿的服务合同，居间人履行了自己的义务，为了当事人提供签订合同的机会或充当了介绍人，依据居间合同规定有权要求获得报酬； 2）有要求得到费用补偿的权利。居间人寻找或提供签约机会，介绍当事人签订合同，有时要支付一定的费用，可依据居间合同的约定，有权要求委托人予以补偿这些费用。

（2）居间人的义务 1）实事求是地提供签约条件，妥善完成委托人交办的任务。居间人应如实地向委托方和第三人提供相间的要求及信息，努力促使双方达成协议； 2）居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。 居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

四、委托人的权利和义务
（1）委托人的权利 1）有权要求居间人按合同约定实施居间行为。居间人必须按照合同规定和约定事项及要求，为委托人寻找签订合同的机会，如居间人不能履行其约定义务，委托人有权拒绝支付酬金； 2）有权要求居间人赔偿因其违约行为而造成的损失。如果由于居间人的不实报告或隐瞒实情，造成委托人利益受到损害，委托人有权要求居间人因其违约行为而所受的损失予以赔偿，或终止合同。

（2）委托人的义务 1）有向居间人支付酬金的义务。做为委托人，在居间人完成居间事务并取得成效时，应依据合同约定，向居间人支付报酬； 2）有偿付费用的义务，当居间人按合同约定为委托人寻找到订立合同的机会和有效介绍活动后，对于此间所开销的合理费用应按合同约定的数额支付给居间人。

五、订立居间合同应具备主要条款
1、当事人主体：居间合同应明确双方当事人的详细名称或姓名、住所。 2、居间合同的标的：主要指委托人和居间人在居间合同中委托的居间事项 3、期限：是指居间合同履行期限，即生效及终止日期。 4、居间事项的种类；是指为了某项财务或利益的类别及范围。 5、酬金的给付：居间合同中应明确规定酬金的数额、给付方式、时间、地点等。 6、费用的负担：合同中应明确规定属于哪一类费用应由哪一方承担。 7、违约责任：居间合同中应明确规定违约方应承担责任的具体方式，以便守约方、仲裁机构、人民法院在处理违约责任时有所遵循。

8、合同纠纷解决方式：是指在合同中约定，当发生合同纠纷双方自行协商不成时，是选择到仲裁机构仲裁，还是到法院诉讼。
9、其它约定事项。



练习思考题：
1、委托合同有何特征？
2、委托合同的主要内容有哪些？
3、当事人的主要权利和义务？
4、行纪合同的主要内容？
5、行纪合同与委托合同的区别？
6、行纪合同当事人的主要权利和义务。
7、居间合同与行纪合同的区别？
8、居间合同的主要内容有哪些？
9、当事人的主要权利和义务？


实践教学指导
内容与途径：
假期联系到公、检、法、司见习；
教学实习；
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其它辅助性材料
网上查询：
中国民商法网；
中国法制网；
正义网。
《法学研究》等法学专业杂志。



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2010-7-1

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