习俗、惯例与法律制度
习俗、惯例与法律制度 经过近年来对社会制序（social institutions）内部的习惯、习俗、惯例、法律和其它制度规则以及其中的转变与过渡 行程的理论考察，笔者已梳理了这样一种理论观点：作为人类“生活世界” Lebenwelt——这里借用借用哲学家胡塞尔的一个概念）的“生活形式”（Lebenformen —— 这里借用维特根斯坦的一个概念）的社会制序内部，无论是在人类历史上的任何一个文 明社会中，还是在当代任何一个社会中的即时即地，均实际上进行着或者说发生着从个 人的习惯到群体的习俗，从习俗到惯例，从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行 程。因此，这一内在发展行程本身，既昭显示出了人类诸文明社会的制序演化轨迹，又 构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存（参韦森，2001，第三篇）。[1][③] 基于 这一认识，在我们对社会制序所进行的理论探讨的即此阶段上，如果硬要对社会制序下 一个定义的话，我们似乎只能说社会制序就是这样一个从习惯到习俗、从习俗到惯例， 从惯例到法律制度这样一个动态的内在逻辑发展过程。然而，正如马克斯 · 韦伯所认为的那样，习俗、惯例和法律是“属于同一连续体（same continuum）”，其间的过渡（transition）是难以辨察的（imperceptible）。之所以如 此，照韦伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看来，主要是因为习俗与惯例之间的界限是不确定的（fluid）。但是，如果说习 俗与惯例之间的界限及其前者向后者的过渡难以辨察（参韦森，2001，第6章），那么， 从惯例向法律制度的过渡还是比较明晰的。换句话说，作为一种人们行事中的非正式约 束的惯例和作为人们行为的正式约束的法律规则之间的界限还是比较容易加以辨析的。 在《经济与社会》这一巨幅手稿中，韦伯（Weber，1978，pp. 318- 319）曾极力主张严格区别惯例与“习俗法（customary law）”。[2][④] 在《社会制序的经济分析导论》中，笔者（韦森，2001）已比较清楚地梳 理出了习俗与惯例这两个概念的联系与区别，即习俗作为在人们社会活动与交往中的一 种事态、一种情形、一种演化博弈稳定性、一种社会博弈均衡，就其实质来说它是一种 “自发社会秩序”。而惯例作为诸多习俗中的一种显俗（mores），与其说说它是一种事态 ，一种情形，不如说它是从人们在社会博弈中产生的习俗中所沉淀或者说硬化出来的博 弈规则，尽管这种博弈规则只是一种没有经任何强制性机构或第三者所监督（police） 实施（enforcement）的一种非正式规则或者说非正式约束。正因为惯例是人们的社会习 俗演化动态中的相对常驻不变的规则，当一种作为演化稳定性的习俗因时过境迁而趋于 改变时，作为经由这种习俗所硬化和沉淀下来的策略选择的约束规则可能仍在人们的交 往活动中通过人们的记忆和行为的惯常性以及行为模式的日常化（routinization）而继 续驻存并起对人们的行为起一定的（自我）规约作用。然而，不管在任何社会或社群中 ，只要有习俗和惯例的存在，就会有人采取违背习俗和打破惯例的行为，特别是在由一 些非纳什均衡的习俗 [3][⑤] 和惯例所调规着的社群（community）和社会中更是如此。当由诸多社会博弈者 所构成的动态博弈中某一（些）人采取了反习俗违惯例的策略选择从而引致了整个群体 中的某些人甚至绝大部分人的福利损失（尤其是在“囚犯困境”式的社会博弈中），该社 会或社群总是会自发地产生出一些强制性的机构或个人来维护这种自发秩序，监督并强 制每个人都按某种习俗和惯例做大家已共同约定俗成的策略选择，并惩戒那些采取反习 俗、违惯例策略选择的人。一旦在一社会或社群内部产生出这一机构或个人来监控强制 规定每个人按照一定习俗和惯例行事时，这时惯例的规则就变成了“习俗法”[4][⑥]。因 此，如果说照韦伯所理解的那样认为惯例和习俗法有任何区别的话，那就在于习俗法有 一种社会权威机构或者说作为“主权者（the sovereign）”[5][⑦] 的第三者的维护、监督并强制实施和惩戒那些采取违反习俗的社会 策略选择的人的社会机制，尽管在事实上这种习俗法有时并未经正式的立法机构用法律 条文的形式把它们明确阐释出来。照此来看，如果有一社会机构即第三者强制社群或社 会中的每个人都遵从某种习俗或惯例的规则并存有某些惩戒违反惯例的措施和社会机制 ，那么这种惯例的规则就变成了人们通常所说的“习俗法”。反过来说，习俗法本身就是 有第三者强制实施的惯例规则。对此，美国当代法律哲学家 Edgar Bodenheimer （1974，参中译本，页380）曾非常准确地辨析道：“习俗法这一术语被用来意指那些已 成为具有法律性质的规则或安排的习俗，尽管它们还尚未得到立法机构或司法机构的正 式颁布。”并且，Bodenheimer 还认为，在早期社会中法律与习俗是毫无分别的，“而且社会习俗与习俗法之间所划定的 界限本身也只是长期渐进的法律演化的产物。” 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到 惯例，从惯例到法律规则的过渡与转化的理解，自然会涉及到法学界永远争论不清的法 律的起源问题。实际上，我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解，也基 本上与哈耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如，在《自由的构成》中，哈耶克 （Hayek，1960，p. 151）说：“我们在从习俗的规则（rules of custom ——哈耶克这里显然是指我们现在所理解的“惯例”[6][⑧]—— 引者注）到现代意义上的法律的演化过程中，也能够发现一个类似的从具体性和特殊性 向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此，哈耶克（Hayek，1960，p. 152）认为，“从具体的习俗到法律的转变过程，甚至比要从命令到法律的转变过程，能 够更好地说明那种被我们称之为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西。” 韦伯和哈耶克所辩识出的社会制序内部的从习俗的规则（惯例）到法律的过渡与转变， 显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术 立场。譬如，十九世纪德国历史法学派的代表 Friedrich Carl von Savigny在其著名的《论立法和法理学在当代的使命》中就明确提出，法律绝不是那种应当 由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的 力量”的产物（Savigny，1831, p. 30）。它深深地植根于一个民族的历史之中，而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、 习俗和民族的“共同意识（the common consciousness）”。Savigny（1831, p. 24）还指出， 每个民族都逐渐形成了一些传统和习俗，而通过对这些传统和习俗的不断运用，它们就 逐渐地变成了法律。据此，Savigny（1831, p. 27）认为，法律就象语言一样，既不是专断意志的产物，也不是刻意设计的结果，而是 缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路，Savigny的学生Georg F. Puchta（1887, p. 38）也曾主张，习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示，因此它高于制定法（st atute law）。他认为，规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和惯例时才是有用的。 比德国历史法学派更进一步，美国法学家 James C. Carter （1907, pp. 59-65, 84-86, 119- 120）明确指出，习俗和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是“被赋予 了权威性的习俗（authenticated custom）。” [7][⑨] 他认为，从本质上讲，正是习俗与惯例决定着某一社会行为正确与否，而解决正 确与否问题的司法判决只是给某一社会习俗或惯例盖上了政府的证章和证明了其真实性 而已。从这一理解出发，Carter （1907, p. 85; p. 118） 认为，法院并不制定法律，而只是从一些既存的事实（即得到社会承认的惯例）中发现 和探寻法律。他甚至把欧洲大陆的那些著名的法典（制定法）也视作为对植根于民众意 识之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客观存在的法律中的一小部分”。 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗与惯 例，是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的 法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如，迄今所发现的人类社会最早的成文法律，即 在公元3000年前在西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域的苏美尔人的《乌尔那姆（Ur- Nammu）法典》，基本上就源自这一古老文明中的社会习俗。换句话说，迄今所知的人类 历史上的第一部成文法典，就是对当时苏美人的诸多社会习俗用书写语言的形式而肯定 下来因而被“赋予了权威性”而形成的。也正是因为当苏美尔人开始尝试着运用契形文字 来编撰法律时，他们把原来分散的传统社会习俗编集为成文法，故这一法典又往往被法 律史学界称之为契形文字法（参陈丽君、曾尔恕，1997，页4-10）。 在世界法律制度沿革史上，除《乌尔那姆法典》外，也有许多其它一些古老的法典就直接 源自习俗。譬如，尽管以色列法和伊斯兰法均有着浓厚的宗教超验之维（譬如以色列法 律主要源自《旧约圣经》的教训，而伊斯兰法律中的许多规则则源自《古兰经》中的一些箴 规），但法律史学家一般均认为古以色列的法律和伊斯兰法均主要是建立在古犹太人部 落和伊斯兰阿拉伯部落中的社会习俗与惯例之上的。尤其是伊斯兰法，就其实质来说是 习俗法。并且，《古兰经》的一些“圣训”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些习俗法的 细节，而不是完全替代了习俗法（参高鸿钧，1996，第一、五章）。这正如伊斯兰的先 知穆罕默德在《古兰经》第45张第18节所说的那样：“我使你遵循关于此事的常道。你们应 当遵守那常道，不要顺从先知者的私欲。”这里穆罕默德所说的常道，显然是指在当时阿 拉伯部落中所形成的习俗的规则即种种惯例。 不仅苏美尔人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯兰法、在公元前536年郑国的 子产在在青铜鼎上所刻铸的《刑书》这部中国最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋战国时期的诸多中华帝国的法律，[8][⑩] 均在某些方面或某种 程度上源自中国远古各部落、诸侯国沿存下来习俗和现实实践，[9][11] 即使以成文法和制定法而著称的罗马法体系这一“商品生产者社会的第一个世界性的法律 ”，最早的形式也是不成文的习俗法（unwritten law）。 只是到公元前449年之后，随着罗马贵族元老院的《十二表法》（the Roman Twelve Tables）的编撰与制定，在罗马法律体系中成文法才逐渐替代了不成文的习俗法。并且 ，即使是《十二表法》本身，也是在总结了前期罗马社会的各种习俗法的基础上被编撰而 成的。正是因为这一点，就连罗马著名法学家西塞罗（Tullius Cicero）也承认，罗马法“是最为久远的经验演化发展而成的成就。”西塞罗还规劝法学 家说：“我们必须避免去追究现行制度的理性基础问题，否则许多业已确立的制度就会被 推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432-433）。 基于这一历史史实，哈耶克（Hayek，1973，pp.82- 83）说：“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了 。就象所有其他早期的法律一样，罗马法也是在这样一个时代形成的，……经由一个与后 来的英国普通法的发展极为相似的过程，古罗马法这样一个法律体系通过法律界人士（ jurists）对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而逐渐发展起来 了。”[10][12] 到公元5- 9世纪，在日耳曼各部落中逐渐衍生和型构出了与罗马法律体系相对峙的日耳曼法律体系 。尽管日耳曼法的形成深受罗马法的影响，但日耳曼法系基本上是经由当时日耳曼各部 落和不列颠岛的央格鲁—萨克逊人以及北欧斯堪的那维亚早期社会中的习俗逐渐发展而形 成的。也就是说，这一法系也不是由一中央权力机构人为刻意地制定出来的，而是来自 这一民族的诸多部落的社会习俗。[11][13] 在十一世纪诺曼底（Normandie）公爵Will iam 一世入主英格兰之后，英国又在原日耳曼法的传统精神和央格鲁—萨克逊社会的地方习俗 和惯例中生发、型构和扩展出了通行全国的以判例法（case law）为主要特征的近现代英美普通法体系。正如在下一节我们将要专门探讨的那样，英 美...
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