对HR派遣业法律缺位的思考

人力资源派遣(Human Resource Dispatch)是一个舶来词,从法理的角度解释,是指用人单位通过专业的人力资源中介服务机构租用所需要的人力资源,但不与其建立劳动关系的一种用工形式。专业人力资源中介服务机构则承担了形式上的用人单位主体角色,而真正的用人单位则成了实际上的劳动力使用单位,这就是我们平时所说的“只用工,不用人”。因此,从这个意义上来说,劳动者此时所建立的实质上的劳动关系和形式上的用工关系是“人”与“工”分离了。劳动者被作为劳动力商品出租,专业人力资源中介服务机构拥有劳动力的所有权,而真正的用人单位则享有劳动力的使用权。



在我国现阶段,许多劳动人事部门的政府官员以及某些人才中介服务机构一直把人力资源派遣、人才租赁、劳务输出、人事代理这些名词混用,非常不规范,其实这其中是有一些差异的,有必要做进一步的澄清。



人才派遣、劳务输出实际上都是指的人力资源派遣,只不过劳务输出可能指的是低端的人力资源,而人才派遣、人才租赁可能指的就是高层次的人力资源,笔者认为应当将这二者统一为人力资源派遣可能比较容易为大家所认可和接受,相对也会比较规范。人事代理则同上述概念不同,笔者认为人事代理应当是指将人力资源部门的人事行政工作外包给专业的人事服务机构一种服务过程或业务,这种服务过程或业务可以被统称为“人事代理”,因此人事代理同人力资源派遣是完全不同的两个概念。



人力资源派遣迅速“蔓延”



为什么人力资源派遣的概念会如此迅速地蔓延,得到如此众多的用人单位的接受呢?



笔者认为,人力资源派遣市场的发展与成熟是市场需求和供给达到一定程度后的结果,在计划经济体制下即便用人单位有这方面的需求,也不可能进行用工形式上的选择,即只能按照政府的相关规定来用工。只有当供给与需求在市场经济的运行模式下达到最佳配置时,才会孕育出人力资源派遣这样的行业,即一方面市场有巨大的需求空间,另外一方面有大量的专业人力资源中介服务机构为用人单位提供相应的服务。



归纳起来,大致有如下的因素催生了人力资源派遣业的诞生与发展。



首先是用人单位人力资源使用的成本急剧上升、人力资源使用的风险骤增,导致用人单位感觉无所适从,故而寻求解脱的途径,专业的人力资源服务机构的应运而生使得用人单位找到了解决问题方法和渠道。



成本与风险之一:从劳动经济学的角度来进行分析我们不难看到劳动力的获取、使用、遣散等都将引发劳动力成本的生成,并且如果在劳动过程中引发的工作风险(如工伤、职业病)等均由用人单位承担相应的法律责任;



成本与风险之二:一旦用人单位在激烈的市场竞争中由于种种原因导致人力资源使用数量上的裁减,则必须引起劳动关系的解除,这种解除是有限制性的法律条款对用人单位产生制约作用的,用人单位无论在程序上和在补偿的基础上都有一定的强制性规定,对用人单位而言成本较高;



成本与风险之三:在日常的人力资源使用过程中一旦发生劳动纠纷或争议将直接导致用人单位与劳动者面对面发生冲突,而此时劳动关系又处在存续阶段,由此引发的法律后果相对可能比较严重;



成本与风险之四:由于劳动者的无过错行为导致劳动合同的解除(如因为不胜任工作、非因工疾病原因等)可能导致对其他员工产生负面影响,而专业人力资源服务中介机构的使用可以有效地帮助用人单位摆脱上述困境。



当劳动者与专业人力资源服务机构建立劳动关系,而用人单位只享受用工的权利时,除非专业人力资源中介服务机构与用人单位有相应的约定由用人单位承担工作风险的法律后果,否则,一般情况下上述所有的成本与风险都将由专业人力资源中介服务机构承担。



其次是用人单位人力资源部门职能的变化,使得用人单位将人力资源部门转化为企业的战略核心部门,从而争取提升企业的核心竞争力。因此,把战术管理职能进一步分包给专业的人力资源中介服务机构,集中资源关注企业的核心关键部分。较之用人单位,专业的人力资源中介服务机构所提供的战术性的管理职能服务可能更加专业和廉价,对于用人单位而言投入产出性价比更高。



第三,用人单位可以通过专业人力资源中介服务公司达到迅速完成人力资源的有效配置,扩张和收缩自如,可以随心所欲地进行以市场为导向的发展战略,以销定产、以销定人,大大降低了人力资源的空置率,使得用人单位参与市场低成本战略竞争成为可能。



目前尚无明确法律规定



可见,人力资源派遣业的发展是有着深层次的市场意义的。然而综观我国的劳动法律法规,无论是全国性的还是地方上的,目前尚没有对人力资源派遣做出法律意义上的明确规定。而美国早在1971年就颁布了《人才派遣业的法律》,日本则在1985年经国会通过并颁布了《人才派遣法》。相比较而言我国的《劳动法》颁布于1994年,在10年前经济的发展还没有达到现今发达的层面、人力资源的配置还没有完全市场化的当时,因此我国的《劳动法》只是非常模糊地在第十六条中规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同。”在这个条款中我们甚至找不到任何一点关于劳动关系的解释,更不用说类似人力资源派遣——与第三方建立劳动关系的一种特殊的劳动关系了。



当然,苛求一部法律需要具有如此的前瞻性和广泛性是不切实际的,更何况我国幅员辽阔的960万平方公里的土地上,一部《劳动法》要覆盖经济、文化、观念、市场完全不同背景的各个地区显然也是难以做到的。但无论如何,人力资源派遣作为一种新兴的行业已经展现在我们面前,我们不得不面对法律缺位状态下的人力资源派遣:作为派遣的主体-专业的人力资源中介服务机构、作为派遣的客体-人力资源或者更为具体的单个的劳动者、作为人力资源派遣的接受和使用方,也即人力资源的实际使用者-用人单位,这三者各自的权利、义务、三方之间的法律关系以及作为政府管理部门的劳动与社会保障机构所担当的角色分别是什么已经在迫不及待地诉求答案。



法规缺位带来负面影响



事实上,由于人力资源派遣法律法规以及相应配套规定的缺位,已经带来了相当大的负面影响。



从实体法的角度分析,人力资源派遣方、被派遣方、接受使用方之间的法律关系非常模糊、权利义务界定不清,一旦发生争议将最终导致被派遣方的权益受到侵害。



例如《上海市劳动合同条例》第二十五条规定“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的,用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定,由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的,用人单位应当承担对劳动者的义务”,上述就是非常模糊地来界定这三者之间的权利义务关系的,我们不妨来剖析一下这个条款是如何地“模糊”的。



首先,按照上述规定,劳动者的权益是由“用人单位”(即本文中所认为的派遣方)和“实际使用劳动者的单位“(即本文中所认为的接受使用方)双方约定的,而劳动力拥有者却不能够决定其权利由哪一方来维护。笔者认为,劳动者作为这三方中极为重要的法律主体应当拥有选择哪一方承担其法律义务的权利,即劳动者可以选择相对实力较强的一方作为其权益得到保障的承担方,否则的话,劳动者往往是听从“父母之命,媒妁之言”的包办“婚姻”的牺牲者。



其次,上述条款中的“当实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的,由用人单位承担相应的法律义务”使得劳动者在其自身权益受到侵害时,在接受使用方不承担义务的前提下,才可以向派遣方主张其权益,这就使得派遣方有理由同接受使用方互相扯皮,但不真正解决问题,在这样的规定之下,如何界定“实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务”事实上是不具有可操作性的,“未按照约定承担”的具体法律行为是什么?是要接受使用方出具一张证明说“我们决定不履行约定了,云云”吗?这显然是不可能的!在什么情况下可以定义接受使用方不履行约定承担对劳动者权益的给付义务成了这条法律条款留给我们的一大“考题”;



第三,接受使用方多长时间不履行约定条款可以要求派遣方承担?



第四,派遣方除了政府有关机构外,一般情况下规模都比较小,再加上这些小规模的派遣机构为了获得业务往往采用降低收费标准的手法,因此获利空间较小,如何确保他们能够承担对于被派遣方的义务呢?一旦上述问题不能解决,受到侵害的还是最为广大的劳动者。上海市劳动与社会保障局曾在2000年出台了《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》和在2003年出台了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》来进一步规范相关的法律行为,但由于上述两个文件内容太粗糙且法律地位实在太低,只是以“意见”和“通知”形式发布的,不具有强制作用,对于如此庞大的市场和如此重要的一种经济活动,这两个文件的作用实在是太小了。上海作为中国经济最为活跃的前沿城市,人力资源派遣早就引起相关部门的极大关注,其立法尚存在如此多的真空地带,更不用说其他经济相对欠发达的城市和地区了。



从基准法的角度进行剖析,人力资源派遣需要从各个方面加以详细规定。如报酬的支付是直接由派遣方支付还是由接受使用方支付?如何确保派遣方真实地申报工资养老保险交纳基数?被派遣方一旦同接受使用方发生劳动争议,争议的主体是谁?如果告派遣方,争议并没有涉及这一主体,如果告接受使用方,彼此又不存在劳动关系,如果将派遣方作为被申诉方或者被告,接受使用方作为第三人,可能对被派遣方又是极为不利的,因为作为相对弱势的被派遣方同两个相对强势的主体完全站到对立面,可想而知这样的劳动官司怎么打。另外,从保护劳动者的角度出发,劳动者应当加入工会组织,但由于在人力资源派遣过程中,劳动者的地位相对比较特别,如何保障劳动者在作为被派遣方时的权益,工会此时如何扮演相应的角色,行使其相应的权利,又是留给我们的一道难题。



相关配套法规也须到位



配套相关法律法规以及规定必须到位。从目前的实际运作状况看,派遣单位最为头疼的是税收问题。严格意义上来讲,接受使用方应当将人力资源的租赁费用全额支付给派遣方,由派遣方将一部分费用作为工资直接支付给被派遣方;另外一部分为其缴纳社会保险和公积金以及相应的各种国家规定的福利费用的提取;最后作为派遣方的一部分管理费用作为派遣方的收益。但是目前的状况是如果由派遣方出具发票则由派遣方承担全额税收,但派遣方只是应当为其作为收益的那部分费用缴税,其他部分是派遣方实收实支的,由于目前税收不能抵扣结算,因此往往有接受使用方直接将工资支付给被派遣方,而仅将管理费支付给派遣方,因此很难保障被派遣方除工资以外的其他权益。



综上所述,人力资源派遣是完全新兴的一门行业,完全有别于传统的人力资源服务,如何加快法制化的进程,使得人力资源派遣行业迅速进入有序发展的轨道,以科学的发展观来引导这个行业的健康发展,尽快同国际市场接轨,建立符合我国国情的人力资源派遣体系和制度已经迫在眉睫。

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