《物权法、担保法、合同法律风险防范》

【课程大纲】

**部分 《物权法》相关法律的效力及适用

   一、《担保法》与《物权法》对同一事实和行为作出了不同规定的，应当适用《物权法》。

   二、《物权法》没有规定而《担保法》及司法解释有明确规定的，应当适用担保法及司法解释的规定。

   第二部分 《物权法》中担保物权对商业银行信贷业务的有利影响

   一、抵押合同生效与抵押权的设立，理顺了抵押合同与抵押权的关系。

   在银行原来的贷款担保操作中，经常会出现因担保合同未办理抵押物登记或未经有关部门批准而导致无效的情况。区分担保合同的效力和担保物权的设立有利于保护银行债权人的利益。

   二、确立不动产统一登记制度，规范了登记行为。

   登记机关透明、规范的登记行为有利于合法有效的抵押权的设立，有利于保护作为债权人的商业银行的合法权益。

三、设立预告登记制度防范“多重抵押”。

   四、明确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系

   《物权法》赋予登记以公信力有利于维护正当的交易安全，商业银行不必再对抵押物一一进行实质审查，只要查阅了登记所公示的内容，基于公示所彰示的权利状况而从事交易就是完全安全可靠的。

   五、明确了登记错误赔偿责任。

六、法院裁定以物抵贷的，自裁定书生效之日起取得物权

   七、物保优于人保的法定规则被当事人意思自治所代替

   《物权法》赋予了贷款人在实现债权时更大的选择权。在银行信贷业务中，如果既有物保又有人保的，银行可以在保证合同中约定：当债务人不履行到期债务时，银行有权直接向保证人追索保证责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辨。

八、扩大了抵押物的范围和抵押种类

   不仅为企业融资提供了便利，也拓宽了银行贷款担保物的选择范围，有利于缓解“企业贷款难、银行难贷款”的矛盾，使银行债权可以得到更为广泛的安全保障。

   九、确定了房、地合一的房地产抵押的基本准则。

   银行原来在房地产抵押中的一些瑕疵，如在房地产抵押时未将土地使用权列入抵押物清单、未将房屋、土地同时办理抵押登记等将得到弥补，这些情况下的抵押权将得到法律认可，银行的合法权益将得到充分保护。

   十、**高额质押的贷款担保方式合法化

   **，放宽了**高额抵押权担保的债权范围

   《物权法》的规定为贷款人****高额抵押形式为以前的贷款补办担保手续提供了法律依据，有利于债权人和债务人灵活运用**高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。

   第二，规定在一定条件下**高额抵押担保的债权转让的，**高额抵押权也可转让。

《物权法》的规定，在一定程度上改变了**高额抵押债权确定前禁止转让主合同债权以及抵押权的机械性，有利于债权人权益的保护和实现。

第三，明确了抵押人的债权确定事由。

   （1）银行可以运用**高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，将设立抵押前的无担保债权纳入到抵押担保范围中来；（2）可以运用**高额抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及**高债权额机制，**大程度地保护自身债权，为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。

   十一、有效降低抵押实现的成本

   《物权法》关于动产浮动抵押制度的创设，有利于充分发挥动产的经济价值，提高企业动产的利用率，简化抵押登记手续，降低抵押成本，补充传统抵押的不足。

   十二、完善了抵押权实现的方式

  《物权法》实施后，商业银行可以从保护债权安全的角度出发，在担保合同中明确约定抵押权实现的具体条件。这一变化无疑有利于商业银行权益的保护。

   十三、明确了基金、股权和应收账款质押登记机构，保障了质权告示性。

   应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权。从其风险控制角度出发，规定在信贷征信机构办理出质登记是较为科学、合理的。应收账款作为质押权利的合法化，对金融机构开展保理业务大为方便。

   第三部分 《物权法》对银行信贷业务的不利影响及应对措施

   一、《物权法》与《担保法》并存，造成法律适用上的困难

   二、有关主从合同效力的规定对贷款人与借款人签订的借款合同效力提出了更高要求

   对于新发放的贷款，银行必须更加慎重地签订借款合同，谨防出现借款合同无效的情况，否则担保合同将无效，会对贷款造成无法挽回的损失。

   三、未明确规定普通债权可以质押

   “应收账款”的内涵不明确，没有将现行操作的各种收费权明确规定为担保物权的客体

   四、规定独立担保条款无效.

   五、接受异议登记期间的不动产作为抵押物将面临无效的风险

   六、以预告登记的不动产抵押的，银行抵押权面临落空的风险

   预告登记制度的创设，对银行房地产抵押贷款业务提出了一些新的要求

针对预告登记制度，银行必须注意并做到以下几点：

   **，对开发商先预售房屋，后欲以预售房屋在银行办理抵押贷款的，要坚决拒绝。

   第二，开发商先以土地使用权或者在建工程进行抵押，后预售房屋情况下，银行抵押权的实现问题。

   第三，不能把同意转让抵押房屋与同意解除抵押相混淆。

   第四、银行在接受预告登记的不动产抵押时，应当予以特别记载和关注，并督促抵押人及时办理正式的登记手续，以防抵押权落空。

   七、法院裁定以物抵贷未办理登记的，不得处分。

   八、缩短了担保物权行使的时间

   要求贷款人必须及时催收，在主债权诉讼时效期间内及时行使抵押权。

   九、企业以将来的动产抵押的，银行抵押权存在落空的风险

   十、怠于行使质权造成损害的，质权人应承担民事责任

   关于有限责任公司、非上市股份有限公司股权质押登记的新规定给贷款人增加了工作难度。银行接受以基金份额、股权出质的，应当先订立书面质权合同，合同订立后，质权并不当然设立。

   十一、动产质押范围的扩大以及浮动抵押制度的创设对银行的贷款决策和贷后管理工作提出了更高的要求

   第四部分 《物权法》在商业银行信贷业务中的具体运用

   一、灵活应用担保方式，积极拓宽企业融资渠道

   1、灵活运用**高额担保方式，简化循环贷款操作流程

   2、适当行使浮动抵押权，将企业期得经济利益纳入信贷监控范畴

   二、注重担保物权的落实，促进担保方式与内容的有机统一

   1、变房、地分离抵押为房、地合并抵押，合理确定房地产抵押价值。

   2、充分运用当事人意思自治原则，合理取消保证人先履行抗辩权。

   3、对及时履行预告登记转登记手续，确保按揭抵押的有效性。

   4、注重物权事前实践调查，切实防止担保的形而上。

   三、切实履行物权担保公示制度，确保担保的合法性。

   四、及时采取有效措施，依法实现担保物的优先受偿权。

   1、将转让抵押物告知义务调整为强行同意，有利于抵押物的监管。

   2、明确了担保财产毁损、灭失、被征收后的补偿金优先受偿，为商业银行依法享有相关追索权提供了法律依据。在担保期间，担保财产毁损、灭失、被征收后，商业银行应当依据物权法就可以获得的保险金、赔偿金或者补偿金等请求优先受偿。

   3、赋予抵押权人有权享受抵押财产扣押后的孳息。物权法规定，当债务履行期届满，债务人未履行债务，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但商业银行在使用该条款时，应当及时通知清偿法定孳息的义务人。

   4、银行在接受抵押物或质押物时应注意区分《物权法》关于担保物的不同规定，防止担保物权出现瑕疵，危害自身债权安全。

   银行应区分不同权利质押的质权设立方式。在接受已经实现无纸化而没有书面权利凭证的债券、电子仓单等设定质押时，为保证质权的效力，应及时相关登记部门办理出质登记。

   银行接受以基金份额、股权出质的，应当先订立书面质权合同，合同订立后，质权并不当然设立。其中，以基金份额出质的，应当到证券登记结算机构办理出质登记，质权自登记时设立。

   5、银行可以依据**高额质权的规定办理有关融资担保业务，大大简化了设立担保的手续，方便了动产和权利质押贷款的循环操作，配合继续性交易的发展，更好地发挥抵押担保的功能。

   贷款人可以充分利用**高额质权的规定办理有关信贷业务，简化手续，避免重复劳动。

   第五部分 《物权法司法解释一》的主要内容

   一、关于不动产登记与物权确认或基础关系争议

   1、审查基础关系或确认权属属于民事诉讼受案范围

   2、当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

   3、如当事人对房屋登记的基础法律关系效力存在争议的，仍然应当“先民后行”。

   二、异议登记失效后对当事人诉请确认物权归属的处理。

   登记机关“三不”------不审查、不确认、不赔偿。

   三、关于不动产物权预告登记法律效果的规定。

   1、预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

   2、对外：在涉及第三人的交易之时，登记具有公信力，不以实际权利状态为准而以登记为准。

   3、对内：在处理不涉及第三人的内部关系时，登记的公信力不发生作用，实事求是，要用证据说话。

   四、关于特殊动产转让中的“善意第三人”

   五、关于发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书的范围

   六、关于按份共有人优先购买权的司法保护

   七、关于善意取得制度的适用

   1、善意取得中的善意为“不知情且无重大过失”，否认这一消极事实的原权利人须承担举证责任。

   2、第三人善意有偿取得抵押物，可认定其取得所有权

   3、签约付款购房入住多年，亦不能对抗善意抵押权人

   4、购买已设定抵押房未尽注意义务，不构成善意取得

   5、抵押权人不负有对抵押物产权证进行实质审查义务

   6、抵押权人可依善意取得抵押人以欺骗手段所得房产

7、未经共同共有人同意设定抵押，适用善意取得规则。

《担保法》培训课程提纲

                         张绪才

   **部分 认识担保和担保法

   一、先天不足的担保法

   二、自成一体的司法解释

   第二部分 担保方式

   一、从“物权法定”到担保法定

   二、法律规定的担保方式

1、人的担保：保证

2、物的担保：抵押权、质权、留置权、（优先权）

3、金钱担保：定金

   第三部分 反担保

   一、反担保的含义

   二、反担保的方式

留置权和定金不能为反担保的方式。

第四部分 担保的设立与效力

   一、担保的设立（担保合同的订立）

当事人约定担保的过程，也就是担保的设定过程。

1．担保合同的当事人

2．担保合同的订立程序

  担保合同的订立一般也要经过要约和承诺两个阶段。

3．担保合同的内容和形式

   二、担保的效力

   三、担保的无效及后果

（一）担保合同因主合同无效而无效

  （二）担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效

   第五部分 人的担保

   一、保证方式

1、一般保证：

2、连带责任保证：

   二、保证责任的内容

1、代为履行。以非专属性债务为限。

2、负担债务人不履行债务应承担的赔偿责任。

   三、保证责任的范围

1、有限保证

2、无限保证

   四、保证期间（法律和司法解释的对立统一）

   五、保证责任的免除和消灭

   六、第四节 **高额保证

   七、共同保证（按份保证、连带保证）

   八、其它保证（信用委托保证、见索即付保证、备用信用证等）

   第六部分 抵押权

   一、抵押权的含义

   二、不动产抵押权、权利抵押权、动产抵押权

三、抵押权的成立

   1、抵押合同

   2、抵押权登记

   四、抵押权的标的

五、抵押权的实现

六、抵押权的消灭

七、特别抵押权

   1、共同抵押权

   2、所有人抵押权

   3、浮动抵押权

   4、**高额抵押权

  第七部分 质权

   一、动产质权

   二、证券债权质权

   三、基金份额、股权质权

   四、知识产权质权

   五、应收账款质权

   六、一般债权质权

   第八部分 留置权

   一、留置的概念

   二、留置权的取得

   三、留置权的实现

   第九部分 金钱担保--定金

   一、 定金的性质和分类

  二、定金的交付

  三、定金的效力

四、定金与违约金的关系  

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   （一）合同商战有策略，兵法之道必掌握

   1、顺向思考难全面、合同目的先定盘，以终为始逆向推，环环相扣

才防患。

   2、以战止战争主动，违约赔偿订分明，对方如敢不诚信，付出代价到心痛！

（二）签约意向细考察，邀约承诺学问大，戒贪戒躁防欺诈。

1、知己知彼百战胜，资信调查要先行，条款策略先制定。

2、定订二字义不同，九“金”所指要分清。

案例释法1：说好的定金能实现吗？

（三）合同签订防陷阱，否则坑你没商量！—签订合同要“滴水不漏”

1、张冠不可李戴！——合同主体要分清

案例释法2：“子”债不还“父”担责吗？

2、合同条款细思量，必备条款全列上，利己防他看攻防

（1）权利义务列分明，时间地点标注清；数量质量看清楚，验收付款重中重；违约损失怎么办？维权救济不可轻。

案例释法3：约定不明被违约，货款能否要回来？

（2）书面合同**可取，口头电子行为证；

（3）本人亲签或盖章，委托他人要授权，异地委托看公证。

案例释法4：纠结的聊天订单

  （四）合同履行风险多，步步为营固证据，三大权利要善用

   1、己履彼违不可测，中途变更也很多，环环相扣留证据，失诚信者付代价！

   案例释法5：予人方便，予己……？

   2、同时不安先履行，三大抗辩怎么用？“察言观色”常关注，不好苗头早防控。

   案例释法6：6300万元该不该付？

  （五）违约损失怎救济？合同约定要清晰；定金违约或赔偿，争取利益**大化。

   案例释法7：约定不明难算账，损失**终自己扛

  （六）维护权益重证据，撤销代位多措举

   案例释法8：这钱还能要回来吗？

   案例释法9：乾隆和珅讨债

  （七）法律也有保质期，超期权益难支持

   案例释法8：法律“保质期”，超过会怎样？

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